中国政法大学硕士,江苏苏信律师事务所高级合伙人,具有证券从业资格,企业高级法律顾问,企业合规师,累计为多个国企代理案件数十亿
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您好,非法经营罪,是指【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;
(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪均来源于投机倒把罪。两罪经常发生竞合,但两者不可以任意替换。它们在证据要求、立案标准、刑罚等方面有明显区别。
1、证据要求不同
在销售伪劣产品罪中,对产品的鉴定结论起着至关重要的作用,如果没有检测报告,或者检测报告的结论不是伪劣产品,属于主要证据不足,案子将被退回;而非法经营罪中,犯罪嫌疑人经营的是否是伪劣产品可能成为量刑的酌定情节,但不影响定罪。鉴定结论不是非法经营罪的必要证据,是否具有相关许可证件才是定罪的关键因素。
2、刑罚不同
根据《刑法》规定,销售伪劣产品罪最高刑时无期徒刑,但起点刑是两年以下,非法经营罪最高刑是有期徒刑,但起点刑是5年以下。
3、立案标准不同
销售伪劣产品罪是以销售金额作为主要计算依据,如果产品未销售,货值达到15万元才能定罪;非法经营罪是以经营金额作为主要计算依据。
刑法解释:第一百六十五条【非法经营同类营业罪定义、量刑】
第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
【解释】本条是关于国家工作人员非法经营同类营业罪及其刑事处罚的规定。
根据本条规定,非法经营同类营业罪在犯罪构成上具有以下特征:1.本罪的主体是特殊主体,即国有公司、企业董事、经理。2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利,自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益的行为。所谓“利用职务便利”是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司,有的是以亲友的名义出面注册公司、企业,或者是在他人经办的公司、企业中人股进行经营。所谓“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。这样,行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势,有可能使其利用其所任职公司、企业的人力、资金、物质,信息资源、客户渠道等,有可能在市场竞争中占据有利地位,排挤所任职的国有公司企业,损害国有公司、企业的利益。3.国家工作人员的非法经营同类营业行为,获取非法利益,数额巨大的,才构成犯罪。所谓“数额巨大”,是指通过上述手段,转移利润或者转嫁损失,获取了大量非法利润,国有公司、企业由此遭受重大损失。
根据本条规定,国家工作人员犯非法经营同类营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;获取非法利益,数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
对于非法经营同类营业罪的追诉标准,2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予追诉。
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