一、连带之债执行的民法依据
从诉讼理论而言,民事执行的前提是既判力的形成和执行力的产生。既判力的表现之一是双方当事人之间权利义务关系的确定性。就单一之债而言,申请人依据生效裁判或其他法律文书所确定的权利义务关系,请求人民法院对被执行人的财产予以强制执行,以实现其债权,人民法院依法予以执行,当无疑问。但就连带之债而言,人民法院是否有权就超过债务人所应承担的债务,强制连带给付,则值得研究。因为连带债务之间的债权债务关系是不确定的,尽管他们与债权人之间的关系已由法律文书所确定。为说明之方便,笔者分以下几方面予以阐明:
(1)共同侵权的连带责任;
(2)无权代理的连带责任;
(3)保证的连带责任。就共同侵权的连带责任而言,法院判决通常趋向于在分清被告与受害人责任后笼统判决,而在判决中没有对共同被告之间的债务分担进行划分,即共同侵权人之间的权利义务具有不确定性,由此导致法院在执行中的非主次性和随意性。在无权代理和保证连带责任的情形中,法院判决较为普遍的是针对被告人作出,而且大多数判决将代理人或保证人列为被告,从某种意义而言,保证人或代理人的连带责任因未经判决而具有不确定性,但在民事执行中,法院却可以执行保证人或代理人财产,这是否违反了民事执行理论?笔者认为对此问题的回答应从连带之债的效力人手加以分析。
连带之债是指债权人或债务人有数人时,各债权人均得请求债务人履行全部债务,各债务人均有一全部给付的义务,且全部债权债务因一次全部给付而归于消灭的债。连带之债的一个显著特征是债务人之间对债务的连带性,即在连带债务的情况下,每一债务人均负有履行全部债务的义务。债权人也有权向连带债务人中之一人、数人或者全体请求给付,也有权向连带债务人中一人或数人请求一部或全部给付。被请求的债务人不得以尚有其他债务人为由而相互推诿,也不得为分担之抗辩,即不得以给付请求超过自己所应分担的份额而拒绝给付,此即连带之债的对外效力。由此观之,尽管在连带之债中,各连带债务人之间因连带关系的存在而使得其权利义务具有不确定性,但是,就他们的共同债务而言,任何连带债务人对全部共同债务均负给付义务,他们与债权人之间的关系实质上处于一种确定状态,因而人民法院可以据此获得执行依据,即使在法院判决未涉及连带之债的情形,人民法院基于债权人对连带债务的主张而取得对案件的执行权。此乃连带之债执行在民法上的依据。
二、连带之债执行的诉讼法依据
我国民事诉讼法规定:民事执行必须以生效的法律文书为依据。在民事执行中,生效裁判是人民法院取得执行权的前提条件,在就共同侵权所作的判决中,法院就共同侵权人的责任一并认定,人民法院根据该判决予以执行,当无疑问。但在保证连带之债的场合,法院判决仅就被保证人而作出,在执行中,被保证人履行不能,根据连带之债民法理论,人民法院可以执行保证人的财产,此点前述已有分析。现在的问题是,保证人既然被排除在判决效力之外,判决对之如何适用,亦即人民法院据以执行保证人财产的依据是什么?关于这一点,实践中有几种不同的做法:一是重新以判决的方式确认连带债务人的责任;二是裁定直接执行保证人财产;三是通知保证人在一定期限履行。笔者认为第三种方式较为可行。第一种方式不符合诉讼经济原则;第二种方式以裁定确认实体权利义务关系似有不妥;第三种方式采用通知的形式表明保证人基于实体法律规定而受判决的约束,尽管判决本身并不对之适用。执行中,人民法院的执行依据依然是生效裁判。这可以认为是连带之债执行的诉讼法依据。连带之债的判决效力扩张及于保证人的事实,其理论基础仍源于连带之债理论,判决扩张的基础仍是保证人对保证债务的连带责任。在民事执行中,判决的此种扩张性主要反映在判决未及连带债务人的情形,实践中通常限于以下几种:
(1)保证连带之债;
(2)第三人抵押连带之债;
(3)超越代理权的连带之债;
(4)合伙连带之债等。
公司在改制后新公司是要承担原公司的债务的。无论是派生分立还是新设分立,均涉及原企业财产的外移,实质为营业的分离,原企业的营业财产从分立前的企业移转到分立后的企业。分立企业所接收的原营业财产当然包括消极财产,即各种负债,也称原营业债务。
《合同法》第九十条 【新当事人的概括承受】当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。
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连带责任担保协议书
出借方(甲方):______________________
住所地:______________________________
联系电话:____________________________
借款方(乙方):______________________
住所地:______________________________
联系电话:____________________________
担保方(丙方):______________________
住所地:______________________________
法定代表人:__________________________
联系电话:____________________________
甲、乙、丙三方经协商一致,在平等、自愿的基础上签订本协议,以资共同信守。
1.借款金额、期限
1.1 本合同项下借款金额为人民币(大写)________________元,(小写)________________元(大小写不一致,以大写为准,下同)。
1.2 本合同项下借款期限为自________年______月______日起至________年______月______日止。
1.3 甲方应按
1.2条约定一次性提取借款,乙方提前或推迟提款,应经甲方书面同意,否则,视为违约。
2.借款利率、利息
本合同项下月利率为________%,自实际提款日起按日计息。借款到期,利随本清。
利率按以下方式支付:_________________________________________
3.还款方式
甲方应按本合同约定按期偿还借款本金和按期足额支付利息。
4.担保
4.1 本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。
4.2 丙方完全了解乙方的借款用途,为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿,其在本合同项下的全部意思表示真实。
4.3 保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。
4.4 保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。
4.5 若甲方按合同约定提前收回款项,则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日之次日起两年。
4.6 甲方与乙方协议变更本合同,无须经丙方同意,丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。
4.7 甲方将债权转让给第三人,丙方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。
4.8 甲方依合同约定,依法解除本合同时,甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任,丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。
4.9 丙方保证责任为责任,不因甲、乙方借款合同的无效而无效。
5.乙方权利、义务
5.1 未经甲方书面同意,不得提前还款。
5.2 自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。
5.3 按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息。
5.4 变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。
5.5 如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件(包括但不限于离、结婚,对外投资,承担民事、行政、刑事责任等),应当立即书面通知乙方。
6.违约责任
6.1 甲方应按约定日提取款项,否则甲方有权按合同利率按日计收迟延违约金。
6.2 未经甲方书面同意,乙方提前归还款项,甲方有权按本合同约定的借款期限和利率计收利息。
6.3 乙方有下列行为之
一,甲方有权提前收回借款:
6.
3.1 向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实;
6.
3.2 不配合、拒绝接受甲方的监督;
6.
3.3 未经甲方同意,转让、处分其资产;
6.
3.4 其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结,可能使甲方遭受严重损失的;
6.
3.5 其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。
7.合同无效、变更、解除、终止
7.1 本合同经各方签字或盖章后生效,至本合同项下借款本金、利息、违约金及所有其他应付费用偿清之日终止。
7.2 有下列情形之
一,甲方有权解除合同:
7.
2.1 本合同项下之担保发生不利于甲方债权的变化,且乙方未能按甲方要求另行提供担保;
7.
2.2 其他严重的违约行为。
8.争议解决
各方产生争议,应协商解决,协商不成,在合同签订地所在人民通过诉讼解决。
9.其他
本合同一式________份,具同等法律效力,各方各持一份。
10.合同签订地
本合同签订于___________________________________________________
甲方:____________________
乙方:____________________
丙方:____________________
________年______月______日
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