明知是假药故意卖出，请问销售假药的主观明知如何认定

生产、销售假药的行为不仅严重危害公众的生命健康安全，而且极大地破坏了药品市场的正 常秩序。近年来，受经济利益驱动，制售假劣药品案件屡禁不止，屡打不绝。对于此类案件，在 打击犯罪的同时，办案实践中也遇到了一些难题，其中首要的就是销售假药案件中行为人主观明 知的认定问题。   我国刑法分则第 3 章第 1 节关于生产、销售伪劣商品罪的规定，在主观构成要件上，对生产 没有规定明知，对销售则规定了明知。对于以明知为构成要件的犯罪既可以由直接故意构成， 可以由间接故意构成。而且明知应是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即行为人已经知道某 种事实的存在或者可能存在。从两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》的条文规定来看，其将销售假药罪中的“明知”解释为“知道”和“应当知道”。 需要说明的是，这里的“应当知道”属于推定的明知，并不包括确实不知道或者过失的情形。   那么，对于销售假药行为人主观明知的认定具体该如何把握呢？在办案实践中，销售假药行 为人归案后往往以自己并不明知销售的药品系假药为由，为自己开脱辩解，意图逃脱法律的惩处。 在行为人对其主观明知不供或予以否认的情形下，需要我们准确界定明知的范畴以及认定主观明 知的科学方法。关于明知的范围界定，上述司法解释已有明确规定。关于认定的方法问题，笔者 认为认定的根据是案件的基本事实，通过客观、全面地分析涉案其他行为人的供述、证人证言、 鉴定意见等全案证据来综合判定。同时参考以下方面：一是行为人是否具有合法有效的经营资质。 二是有无依法履行进货检查验收义务。我国《药品管理法》和《药品流通监督管理办法》均明确 规定，药品销售者要查验供货企业的有关证件、验明药品合格证明和其他标识等。三是有无真实 完整的购销记录，是否详细注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销） 货单位等。四是药品进货渠道是否正规。五是药品购进、销售价格是否符合市场价格。六是药品 包装是否规范，药品本身是否存在瑕疵。此外，考量行为人的文化程度、从业经历等因素。通过 综合评判来认定行为人主观上是否存在已经认知或应当认知涉案药品系假药、已经怀疑或应当怀 疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药而仍予以销售等直接故意或间接故意的心理状态。同时还 应坚持基础事实即生产、销售假药客观存在原则、主客观统一原则以及可辩驳等原则，对销售假 药行为人主观明知进行全面准确地分析认定,依法适度从重从严处罚,以维护人民群众的健康和生命安全

根据《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪是故意犯罪，即要求行为人明知系假药而生产、销售。在生产假药犯罪中，行为人一般表现为直接故意，其主观心态较为明显。但在一些销售假药案件中，被告人拒不如实供述或者辩解其对所售药品是否为假药不知情，使主观故意的判断更加复杂，进而在司法实践中出现证据运用难、案件定性难的现象，直接影响到对销售假药犯罪的精准打击。
在对销售假药犯罪中主观明知进行推定时，要重点考量以下几个方面因素：第
一，行为人是否依法取得药品经营资质。如果行为人未取得药品经营资质而销售药品，其主观上至少有逃避职能部门监管的故意。第
二，是否知晓涉案假药的成分、性质。如行为人明知其所销售的假药中含有国家禁止添加的成分，或者所销售药品针对重大疾病治疗，则行为人注意义务更高，因此也应当承担更为不利的责任。第
三，进货渠道是否正规，有无核实卖方提供的手续。认真核实卖方资质、手续，验明药品相关流通手续和重要标识，是药品管理法律赋予药品销售者的基本义务，若行为人拒不履行法定义务，理应承担对其不利的推定。第
四，药品包装是否规范，有无明显质量问题。对一些药品存在包装或质量问题的，销售者一般应当怀疑药品的好坏或真伪，并因此提高了注意义务的要求。第
五，销售渠道是否合法、正常。如有的药店经营者将假药秘密藏于与展示柜台隔离的仓库，即可推断其对药品真伪、质量存在的问题可能明知。第
六，销售者的身份、文化程度、是否具有药品相关专业知识等。第
七，是否曾因销售假药被刑事、行政处罚等。当然，由于推定本身并非用证据证明事实，有可能出现错误，因此在适用时还要考虑行为人是否存在阻却明知推定的理由和证据。

司法实践中应坚持以案件事实为根据，克服唯口供论的悖论思维，在销售假药犯罪中，涉案犯罪嫌疑人往往谎称自己不知道是假药，自己也是被蒙骗的，而认定犯罪嫌疑人构成销售假药罪主观上必须是明知或者应当明知的，因此如何推定犯罪嫌疑人主观上是否明知是准确办理销售假药案件需要解决的迫切难题。犯罪嫌疑人往往为了逃避法律追究矢口否认知道是假药，从而导致了对此类犯罪“主观明知”的证明困难。如果仅以犯罪嫌疑人本人是否承认明知为认定标准，则必然造成司法实践中大量的销售假药的行为无法得到惩处，难以认定销售假药犯罪犯罪嫌疑人的主观故意，导致认定犯罪证据不足，严重影响惩治假药犯罪活动，也不符合刑事立法的本意。
(二)“推定明知”在销售假药罪中的合理适用销售假药罪在犯罪类型上属于故意犯罪，因而在认定行为人的行为构成犯罪必须证明犯罪嫌疑人主观上“明知”是假药，因为犯罪嫌疑人的主观心理状态并不像物证、书证那样客观存在，因而对犯罪嫌疑人的主观心理状态的相比较客观的行为更为困难。同时“推定”作为一种的司法证明一种常用手段，但是并不如用直接证据证明明知那样可靠，具体来说:,(据以得出“明知”结论的客观行为与犯罪嫌疑人“明知”之间必须具有高度的盖然性。因为“推定”的原理在于“人们在社会发展中基于经验法则，逐渐发现了社会事物发展的内在规律，因此所具有的高度盖然性”，而且“推定”在销售假药罪中的适用是要解决犯罪嫌疑人在主观方面是否