中国政法大学硕士,江苏苏信律师事务所高级合伙人,具有证券从业资格,企业高级法律顾问,企业合规师,累计为多个国企代理案件数十亿
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刑法没有明确规定抽象危险犯是否可以未遂,危险犯有无未遂形态,在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。 1、否定说认为危险犯只有既遂形态,而没有未遂形态存在。持否定说的学者一般认为,危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准,也是犯罪构成要件,只要危险状态出现,就成立犯罪既遂,而没有存在未遂等形态的余地。如有学者指出:“危险犯也是以犯罪结果(一定的危险状态)作为构成要件的。因此,在危险犯中不具备一定的危险状态,也就同样是犯罪的不成立。所以,危险犯不存在未遂的可能。”还有学者认为,危险犯在本质上是实害犯的未遂犯,只不过通过立法者的拟制和承认而成为既遂犯,既然是法定的既遂犯,自然也没有成立未遂的余地。 2、折中说认为只有部分危险犯存在未遂形态,但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。第一种观点认为,具体危险犯存在未遂,而抽象危险犯没有未遂。其立论依据为,具体危险犯以发生一定的危险为要件,当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为,却没有出现法定的危险状态时,就成立具体危险犯的未遂。而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要,与单纯行为犯相近似,通常不认为有未遂存在。第二种观点认为抽象危险犯存在未遂,而具体危险犯不可能有未遂。 3、肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。第一种观点认为危险犯本就是未遂犯,不可能有既遂形态的存在。
抽象危险犯存在未遂,危险犯与结果犯一样,既有既遂形态,也有未遂形态。险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的,二者之间总会或长或短地有段距离。法定危险状态出现之前,由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的,就构成危险犯的未遂。在危险状态出现后虽已经成立危险犯,而是危险犯的既遂还是未遂,则应当遵从我国刑法对犯罪未遂、既遂特征的规定,即看行为人是否得逞。
抽象危险犯,“具体危险犯”的对称。是指只要行为人实施了刑法分则中规定的犯罪行为,即具有产生某种后果的危险,无须再结合具体案情加以判断的犯罪。危险犯的一种。如盗窃枪支罪,立法者认为盗窃枪支的行为具有抽象危险,可能危及公共安全,因此只要实施盗窃枪支的行为,就构成犯罪,不要求枪支被盗后足以造成现实具体的危险才构成犯罪。
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