江苏XX公司与江苏XX公司、江苏XX公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告江苏XX公司。

法定代表人唐XX，董事长。

委托代理人王XX。

委托代理人（特别授权）张XX，江苏XX律师。

被告江苏XX公司。

负责人徐XX，经理。

委托代理人（特别授权）杨XX，江苏XX律师。

被告江苏XX公司。

法定代表人王XX，董事长。

委托代理人（特别授权）吴XX、徐XX。

被告泰州XX公司。

法定代表人张X，董事长。

委托代理人（特别授权）陈志学，江苏XX律师。

原告江苏XX公司（以下简称XX公司）与被告江苏XX公司（以下简称XX公司）、江苏XX公司（以下简称XX集团）、泰州XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年10月28日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，原告委托代理人王XX、张XX、被告XX公司委托代理人杨XX、被告XX集团委托代理人徐XX、被告XX公司的委托代理人陈志学均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年8月18日，泰州XX公司（以下简称XX公司，后更名为XX公司）与XX公司签订《工程施工内部承包协议》一份，约定由XX公司承包建设位于泰州市凤凰西XX101号凤城XX（含地下室、桩基）的土建及水电安装工程，合同约定施工期限为2011年8月18日至2013年1月10日。当日，XX公司又与XX公司、XX公司签订《补充协议》一份，约定由XX公司支付100万元作为履约保证金，同时约定XX公司对XX公司的工程资金及时支付进行担保。2012年12月5日，XX公司承建的桩基工程施工结束，要求XX公司进行土方开挖，但该公司未进行基坑围护方案的施工，致使XX公司无法进行后续施工。2011年12月15日，原告以书面报告要求土方开挖，该公司未答复。2012年2月20日，XX公司又以书面形式向XX公司及工程监理方泰州XX公司报告，注明因被告未进行基坑围护方案施工致XX公司无法进行后续施工，同时要求对呈报的桩基报告进行结算，但被告方未答复。2012年6月18日，原告再次以书面形式向XX公司及监理公司报告，XX公司仍未答复。2012年6月20日，原告向XX公司、XX公司发出解除承包合同的律师函，并要求XX公司返还履约保证金、对桩基工程进行结算并支付工程款。此后，XX公司多次与被告进行交涉未果，且至今未对桩基工程进行结算。被告的行为已构成根本违约，为维护原告的合法权益，请求依法判决：一、解除原、被告签订的工程施工承包协议；二、判决XX公司支付原告工程款暂定180万元，判决XX公司返还工程履约保证金100万元，以上款项合计280万元从2012年2月21日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息；三、XX集团、XX公司对上述工程款承担连带付款责任；四、诉讼费用由被告承担。

被告XX集团及其泰州XX公司共同答辩称，与原告签订的内部承包合同真实有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告未按合同的约定履行建筑施工的义务，是故意不履行，应承担相应的违约责任，被告保留对原告追偿的权利。原告单方面要求解除合同，无法律依据，其应继续履行合同并承担违约责任。本案所涉工程尚未经过竣工验收，不符合结算工程款的条件。综上，原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回其诉讼请求。

XX公司答辩称，同意XX集团及泰州XX公司的答辩意见。XX公司依法将整体工程发包给XX公司，同时在签订补充协议时，仅对工程资金的支付进行了担保。本案中，工程款支付的条件未成就，返还保证金的条件亦未成就，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，XX公司将位于泰州市凤凰西XX的凤城XX工程发包给XX公司。2011年8月18日，XX公司（甲方）与XX公司（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，双方约定：XX公司承建XX公司位于泰州市凤凰西XX101号凤城XX（含地下室、桩基）的土建、水电安装施工，面积约26000平方米按每平方米壹仟贰佰元整（最终以审计部门审计的价格为准），暂定总价为叁仟壹佰贰拾万元整（3120万元），作为暂定协议价并以此作为结算前合同付款的单价依据；开工日期为2011年8月18日，2013年元月10日前完成，为540日历天，该工期以实际开工日起算至甲方和监理验收通过、监理提交竣工报检的日期为止；乙方包工包料，工程量按实结算；材料价格执行《泰州工程造价管理》施工期间泰州市指导价加权平均作为结算价，没有指导价的材料须经甲方确认；环境检测费按实际发生的费用计入施工措施费；工程价款经有相应工程审计资质的部门审核后的结算总价税后整体下浮9.8%为工程结算依据；付款方式高层（六层及以上各类建筑物），工程款支付以合同高层暂定总价计取百分比（乙方提供有效建安发票作为付款条件），主体施工过7层，后7天支付10%，主体结构过10层，后七天支付10%，主体结构封顶，后7天支付20%，主体验收合格，后7天支付10%。以上工程竣工验收合格交付后的九十天内，甲方向乙方支付到该暂定合同总价的90%，竣工六个月内完成结算审计后支付到结算总价的95%，结算总价的5%保留作为工程保修金额。双方还对其他相关事宜进行了约定。

同日，原告与XX公司、XX公司签订补充协议，约定由原告缴纳壹佰万元（100万元）给XX公司作为履约保证金，XX公司在工程施工至楼层过半返还人民币伍拾万元（50万元），主体验收后15天内返还余款人民币伍拾万元（50万元）；建设局规定应交纳的工伤意外保险金由原告另行承担（由XX公司代交，原告按XX公司实际交纳金额直接支付给该公司），欠薪保证金原告不再另行承担。XX公司对上述工程资金及时支付进行担保。

合同签订后，原告于2011年9月21日进场施工，于2011年12月3日完成桩基工程。因需要被告方进行基坑的围护，原告才能继续施工，原告分别于2011年12月15日、2012年2月20日发函给被告方及监理单位，要求答复开工时间及桩基工程款结算，但被告方及监理公司均未答复。2012年6月18日，原告再次以书面形式向XX公司及监理公司报告，XX公司仍未答复。2012年6月20日，原告向被告XX公司、XX公司致函，要求解除合同、结算工程款、返还保证金。因交涉无果，原告于2013年10月28日向本院提起诉讼，请求判决：解除原、被告签订的工程施工承包协议；XX公司支付原告工程款暂定180万元，判决XX公司返还工程履约保证金100万元，以上款项合计280万元从2012年2月21日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息；XX集团、XX公司对上述工程款承担连带付款责任；四、诉讼费用由被告承担。

审理中，被告方认为原告方承建的工程质量存在问题，经本院通知，被告XX集团在本院指定的期限内申请对案涉工程进行质量鉴定。本院依法委托江苏XX公司对本案所涉工程质量进行鉴定，因被告XX集团未在规定的期限内足额预缴鉴定费用，鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》的规定，将该案件退还本院。

因原、被告双方对原告所承建的工程价款未能达成一致意见，本院依法委托泰州市XX对案涉工程进行工程造价鉴定。该事务所经鉴定，出具兴和（2014）造价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》，本案所涉工程造价为XXX.69元。

另查明，XX公司经工商行政部门核准，于2014年6月30日更名为XX公司。

原告对鉴定机构出具的鉴定意见存在异议，认为：一、预制桩的价格不应参加下浮并应收取2%的采保费。1、因泰州造价处发布的指导价和信息价上没有实心方桩和空心方桩的价格，原告当时要求XX公司的代表一起询价，确定了桩的实际购买价格：空心方桩170元／M，C型实心方桩270元／M，D型实心方桩330元／M，因此原告方与供货方签订了供货合同。2、2013年11月，XX公司委托上海一家造价咨询事务所对桩基进行审计，该所经办人咨询了XX公司，对方承认桩的价格为定价不参与下浮。二、由于被告方违约，应取消合同的下浮率。三、由于甲方违约，长期占用原告的资金，应计算从桩基结束至今的利息并承担原告方的损失。四、原告方XX的37000元检测费用，按规定应纳入到工程造价中，由被告方承担。

原告为证明自己的主张，向本院提供了QQ邮件1份，发件人：“风〈627XXXX9767〉，收件人：传奇〈172XXXX4643〉，内容为：凤城XX桩基审核初稿，1、桩基材料费不另计采保费；2、桩基检测费用暂未计；3、费率表按打桩工程计取；4、下浮按合同约定下浮9.8%，桩材料费未下浮。

对此，被告质证认为，原告的异议与本案的争议无关，因为在工程质量问题没有确定之前就进行该工程的价格鉴定，本身的做法就是本末倒置。是不恰当的。原告方的观点超载了本案的程序，原告提供的证据与本案的争议无关联性，对无关联性的证据，不予确认也不予质证。

被告XX集团对鉴定意见存在异议，认为，1、鉴定程序颠倒。原、被告双方最关键的争议焦点是，原告所施工的桩基是否合格，有无偏位，有无断桩，荷载是否符合设计要求等。本案应先进行质量鉴定，然后才有条件涉及价格问题。2、安全合格的基本先决条件被人为的丢掉。鉴定单位列出了七项鉴定依据，唯一缺失的是《桩基工程施工检验合格报告》这份最关键的依据。作为国家的鉴定机构，人为放弃高层建筑基础工程合格的必备条件，贸然作出价格鉴定意见，有违合法性、公正性。故对鉴定意见的三性不予认可，请求依法确认鉴定意见不具有合法的证据效力。

对此，原告方认为，鉴定意见是经过法定程序出具的，应当予以采纳。

本案的争议焦点是：一、原、被告双方签订的建筑工程施工合同是否应当继续履行，原告主张解除建筑工程施工合同是否符合法律的规定或者合同的约定；二、被告方支付工程款的条件是否成就？原告提供的工程结算报告及工程造价鉴定意见能否作为本案工程价款的依据；三、被告XX公司是否应该返还原告履约保证金XXX元及利息，对XX集团以及XX公司所欠原告的工程款是否承担连带责任。

关于争议焦点一

本院认为，原告与被告XX公司签订的《工程施工内部承包协议书》以及原告与XX公司、XX公司签订的《补充协议》，是各方的真实意思表示，且不违反行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。合同是合同各方当事人合意的体现，各方均应按照合同的约定享受权利，履行义务。原告完成桩基工程后，因XX公司未及时进行基坑的围护，致原告不能进行后续施工，原告数次发函给XX公司要求给予明确开工的期限，但XX公司未能及时答复，亦未支付工程款。事实上，该工程至今仍处于搁置阶段，没有复工的迹象。原告与被告XX公司签订《工程施工内部承包协议》已无法继续履行，合同的目的无法实现。原告基于此要求解除与被告的施工合同符合法律规定，应予支持。

关于争议焦点二

本院认为，虽然双方未对桩基工程款的支付时间进行约定，但因被告XX公司的原因，导致原告不能继续施工，且案涉工程至今仍无继续施工的迹象，原告据此要求被告方支付工程款应予支持。被告方以案涉工程未经竣工验收，原告要求被告要求支付工程款的条件不能成就的抗辩理由，本院依法不予支持。

关于案涉工程的质量问题，案涉工程未经验收，也无相关鉴定机构的检测报告证明案涉工程系合格工程。就此问题，本院在审理过程中书面通知被告方是否对工程质量进行鉴定，被告XX集团虽然申请对工程质量进行鉴定，但未在规定的期限内足额预缴鉴定费用，导致鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》的规定将案件退回本院。被告方X于行使申请鉴定权，又未能提供其他证据证明原告所承建的工程不符合质量规定，被告方将承担举证不能的后果，故本案所涉工程视为合格工程。

被告方以工程质量没有鉴定为由，对工程造价鉴定意见所提的异议没有事实基础，对其异议，本院不予支持。

原告方虽然出具了结算报告，但被告方不予认可，鉴于该结算报告系原告单方制作，且原告未提交送达结算报告给被告的依据，故对原告要求以其结算报告确定工程价款的主张，本院不予支持。

关于原告对工程造价鉴定意见所提的异议，本院认为，根据双方的约定：“材料价格执行《泰州工程造价管理》施工期间泰州市指导价加权平均作为结算价，没有指导价的材料须经对方确认”，案涉工程中的部分预制桩的价格没有指导价，原告所提供的证据即QQ邮件只是个人之间的信件，原告也未申请发、收邮件人到庭作证，并不能证明被告方对其材料价格的认可，且被告方当庭对此不予认可，原告所提供的被告方认可材料价格的证据不足，鉴定机构参照其他预制桩的指导价及当时的行情，作出鉴定意见并无不妥。对原告的该主张，本院不予支持。因双方合同约定工程造价下浮9.8%，原告以被告方违约为由认为工程造价不应下浮的理由不符合合同的约定，本院不予采纳。双方约定环境检测费纳入施工措施费，但未对桩基的检测费用进行约定，且原告亦未能提供证据证明环境检测费包含桩基检测费，故原告要求被告承担桩基检测费用没有依据。综上，对原告就工程造价鉴定意见所提出的异议，本院不予支持。泰州市XX出具的兴和（2014）造价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》应作为确定本案工程价款的依据，本案工程价款为XXX.69元。原、被告双方对桩基工程款的支付时间没有约定，且涉案工程系未完工程，无法确定被告方支付工程款的时间节点，原告亦未能提供证据证明提交结算报告给被告的时间，根据法律规定，被告方应自原告起诉之日即2013年10月28日起按银行同期贷款利率支付工程价款的利息。因XX公司不具备法人资格，其承担的民事责任应由XX集团承担。

关于争议焦点三

本院认为，XX公司收取原告XXX元履约保证金，但因工程无法继续施工的责任无法归咎于原告，且合同已经无法继续履行，故XX公司应当返还原告履约保证金XXX元，XX公司认为返还保证金的条件尚未成就的理由不能成立，本院不予采信。至于原告要求XX公司支付XXX元履约保证金自2012年2月21日起至实际给付之日止的利息，因双方对保证金的利息并无约定，故本院对原告该主张不予采纳。根据法律规定，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，XX公司作为发包人，未能提供证据证明其已足额支付了工程款，且原告与其签订的补充协议中，XX公司对XX集团泰州公公司及时付款进行担保，该担保未明确担保方式，应为连带担保，故原告要求XX公司对案涉工程款承担连带责任的主张与法有据，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决如下：

一、解除江苏XX公司与被告江苏XX公司、泰州XX公司于2011年8月18日签订的《工程施工内部承包协议》及《补充协议》。

二、江苏XX公司、江苏XX公司于本判决生效之日起十五日内支付原告工程款XXX.69元及利息（自2012年1月16日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。泰州XX公司对上述工程款承担连带责任。

三、泰州XX公司于本判决生效之日起十五日内返还原告江苏XX公司履约保证金XXX元。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30400元，鉴定费20000元，合计50400元，由原告负担400元，被告江苏XX公司及其泰州XX公司负担30000元，被告泰州XX公司负担20000元（此款原告已垫付，被告在履行金钱给付义务时一并迳交原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉费30400元。［通过银行缴纳上诉费时须如实填写以下内容：上诉人姓名：填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；汇入单位：泰州市财政局；帐号：20×××88；汇入银行：泰州市XX；款源：上诉费；一审案号；编码：112001）。

审　判　长　　袁XX

审　判　员　　沈　凯

代理审判员　　夏誉峰

书　记　员　　李　璐