谢X与山东省XX公司、张XX等承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）：谢X，男，汉族，1986年3月25日，系宿州市埇桥区忠信塑钢门窗加工经营部业主。

委托代理人：张坤，安徽民之声律师事务所律师。

委托代理人：孟云东，安徽民之声律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：山东省XX公司。

法定代表人：刘XX，该公司经理。

委托代理人：史为舰，江苏XX律师。

一审被告：张XX，男，汉族，1959年9月29日出生。

一审被告：上海XX公司。

法定代表人：王X，该公司经理。

委托代理人：杜XX，该公司员工。

上诉人谢X因与被上诉人山东省XX公司（以下简称山东XX公司）、一审被告张XX、一审被告上海XX公司（以下简称上海XX公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年3月5日作出的（2014）宿埇民一初字第00658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员吴XX、欧XX组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

谢X一审诉称：山东XX公司承包上海XX公司项目，并将2号、3号厂房的门窗供货及安装发包给谢X，双方签订了承包合同，对产品名称、规格型号、数量、合同金额、产品质量及验收、付款期限、违约责任等做出了明确约定。上述合同签订后，谢X按照约定履行了门窗安装义务。现山东XX公司拖欠75880元货款拒不支付。请求法院判令山东XX公司支付工程款75880元、并承担本案诉讼费用。

山东XX公司一审辩称：1、该公司与谢X未对施工的实际工程量进行现场测量确认，因此谢X的实际施工量无法确定；2、本案所涉工程，因上海XX公司现仍欠200多万的工程款，经多次和发包方协商，发包方以谢X施工门窗质量不合格为由拒付；3、2013年6月26日，山东XX公司、上海XX公司及监理方签订一份协议，约定按协议完成部分工程后，经监理认可再付50万元，该协议签订后，山东XX公司按时完成了相应工程，但上海XX公司未按协议支付50万元，造成相应的分包款及材料款不能支付。综上，谢X工程款未能结算是谢X自身及上海XX公司原因造成的，故应驳回谢X对山东XX公司的诉讼请求。

张XX未提交书面答辩意见，亦未举证。

上海XX公司辩称：1、该公司与谢X之间不存在定作合同关系；2、该公司与山东XX公司虽然有承包合同关系，但该公司按照约定履行义务，多次督促山东XX公司前来结算。按照合同约定工程竣工前应付工程总价的80﹪，上海XX公司实际支付工程款达到工程总价的86.31﹪，支付的数额已经超出约定比例。综上，请求法院驳回谢X的诉讼请求。

一审法院认定：谢X系宿州市埇桥区忠信塑钢门窗加工经营部业主。上海XX公司将其厂房等工程发包给山东XX公司施工。山东XX公司将其中的2号、3号厂房门窗工程交给谢X包工包料承揽，并于2013年3月18日签订一份《塑钢门窗供货及安装合同》，约定：产品名称为科苑80A国际型材，面积约1100平方米、单价126元、合计金额约138600元；该价格为均价，包括门窗制作、安装、运输等全部价格，总价中不包括工程配合费；合同中面积数、总价款均为暂定数，双方最后按实际发生数结算，门窗计算数量均按山东XX公司提供的图纸所标示的洞口尺寸为双方最后计算结算数据。窗框安装完毕付总价的40﹪，玻璃窗扇安装完毕后付总价的40﹪，山东XX公司竣工验收后付总价的15﹪，余5﹪质保金壹年后付清。合同签订之后，谢X即开始施工。谢X称门窗已按合同约定安装完毕，索要款项未果，诉至法院，请求山东XX公司支付工程款75880元（合同总价138600×80﹪－已付35000元）。

另查明：谢X曾于2013年9月9日、9月10日到宿州市经济技术开发区信访办反映上海明晶工地拖欠工资问题。

一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。谢X称其已按照合同约定进行施工安装完毕，但无证据证实，且谢X与山东XX公司均认可未对施工工程量进行实际测量结算。故，谢X要求山东XX公司支付工程款75880元的诉讼请求，证据不足，不予支持。山东XX公司认可张XX代表该公司与谢X签订合同，故谢X要求张XX承担付款责任的请求，不予支持。上海XX公司关于其与谢X无合同关系，不应承担付款责任的抗辩，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决：驳回谢X的诉讼请求。案件受理费1697元，由谢X承担。

谢X上诉称：1、山东XX公司认可2号及3号厂房门窗工程由谢X施工，且认可已经安装完毕。谢X已经履行合同义务，山东XX公司应当按照约定支付工程款。2、工程完毕后，谢X多次向山东XX公司主张工程款，但该公司既不支付款项，亦不与谢X进行结算，导致至今工程未能实际测量。上诉期间，谢X委托中介机构对施工的门窗进行实地测量并得出工程款为136165.68元的结果。按照约定，山东XX公司应当支付80%的工程款，扣除已经支付的35000元，该公司应当支付谢X工程款73932.54元。请求二审法院撤销一审判决，支持谢X的诉讼请求。

山东XX公司辩称：1、2号、3号厂房门窗安装时经过发包方上海XX公司同意分包给谢X施工。由于谢X未能提供计算工程量的资料导致工程无法结算。2、谢X单方委托审计的工程量及计算依据因违反法定程序，对其不予认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上海XX公司辩称：1、该公司将工程发包给山东XX公司，山东XX公司与谢X之间定作合同关系与上海XX公司无关。2、工程尚未竣工验收，上海XX公司与山东XX公司就工程款问题正在进行协商。请求二审法院依法裁决。

当事人对一审证据的质证意见同与一审，本院认证意见与一审一致。

二审中，谢X新提交安徽XX公司出具的报告书，以证明其完成的2号、3号厂房门窗工程量及按照约定单价工程价款为136165.68元。山东XX公司质证认为：委托程序违法，对其真实性不予认可。上海XX公司质证认为：该份报告书属单方委托，对其真实性不予认可。

本院查明：一审查明事实属实，本院予以确认。

另查明：1、谢X按照约定将塑钢门窗安装完毕后，双方未进行工程款的结算。本案上诉期间，谢X委托安徽XX公司对上海XX公司厂区内的2号、3号厂房的门窗工程结算进行审核。该公司依据山东XX公司与谢X签订的《塑钢门窗供货及安装合同》、现场实际丈量尺寸、双方约定的单价126元／平方，于2014年4月1日出具皖淮基审字（2014）046号报告书，载明审核结果为136165.68元。

2、山东XX公司已经支付工程款35000元。

归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：安徽XX公司出具的报告书能够作为认定本案事实的依据，山东XX公司应否支付谢X工程款。

本院认为：山东XX公司对于与谢X就上海XX公司2号、3号厂房门窗签订《塑钢门窗供货及安装合同》，以及谢X按照约定将门窗安装完毕的事实并无异议。双方在合同中约定工程单价为126元／平方，结算时按照实际发生的工程量计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。也即一方当事人自行委托有关部门进行鉴定并不违反法律规定，因此，山东XX公司及上海XX公司仅以谢X单方委托鉴定，程序不合法的质证意见于法无据，本院不予采纳。谢X委托具有工程造价咨询企业乙级资质证书的安徽XX公司对涉案工程量进行审核，该公司委派具有中华人民共和国注册造价工程师及全国建设工程造价员资质的人员到工程现场进行实地丈量，并按照合同约定单价作出的报告书具有法律效力，本院对其证明效力予以确认。因此，谢X按照《塑钢门窗供货及安装合同》完成的工程价款为136165.68元。按照约定，门窗安装完毕后，山东XX公司应当支付工程款总额的80%，即108932.54元（136165.68元×80%），扣除已经支付的35000元，还应当支付谢X工程款73932.54元。

综上，因谢X二审提供新证据，导致一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第00658号民事判决；

二、山东省XX公司于本判决生效后10日内支付谢X工程款73932.54元；

三、驳回谢X的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1697元，二审案件受理费1697元，均由山东省XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　吴XX

审判员　欧XX

书记员　蔡　玲

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。