上诉人张X犯受贿罪、挪用公款罪一案刑事裁定书

原公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张X，男，1966年7月12日出生，汉族，中专文化。2014年12月15日被逮捕，现羁押于紫云自治县看守所。

辩护人徐诗林，贵州联通律师事务所律师。

辩护人吴XX，贵州联通律师事务所律师。

贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院指控被告人张X犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年12月15日作出（2014）紫刑初字第66号刑事判决。原审被告人张X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日在紫云苗族布依族自治县人民法院公开开庭进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员陈XX出庭履行职务。上诉人张X及其辩护人徐诗林到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

（一）被告人张X系紫云苗族布依族自治县某某中学副校长（主持工作），2010年春节前的一天，其收受某某中学食堂承包人刘XX以拜年名义送的红包，内有人民币2000元。

（二）2010年8月的一天，被告人张X以外出学习考察，经济困难没有钱为由收受了某某中学食堂承包人刘XX以借为名的人民币5000元。

（三）2012年元月初，被告人张X与校委会成员商量后决定与刘XX续签合同，刘XX为表示感谢就请被告人张X与校委会成员在紫云县城XX吃饭。期间，刘XX以拜年名义送给在场人员每人一个红包，被告人张X亦接受，内有人民币2000元。

（四）2012年3、4月份的一天，刘XX与某某中学续签合同后，其经营学校食堂与小卖部景气，为了感谢张X在续签合同时给予帮助及希望以后食堂经营中得到关照，被告人张X收受某某中学食堂承包人刘XX人民币30000元。

（五）2013年2月6日，被告人张X从紫云苗族布依族自治县某某乡政府领取某某中学“整脏治乱”工作经费3000元，挪作私用。至2014年7月15日，被告人张X才将此笔钱归还某某中学。

（六）2014年3月16日，被告人张X到XX公司领取2013年12月至2014年1月紫云苗族布依族自治县某某中学学生营养餐生活补助与贫困寄宿生生活补助返还款45205元，挪作私用。至2014年6月23日，被告人张X才将此笔钱归还紫云苗族布依族自治县某某中学。

原判认为，被告人张X系某某中学副校长（主持工作），利用职务上的便利，四次非法收受食堂承包人刘XX共计人民币39000元，为刘XX经营食堂、刘XX续签合同时提供帮助及平时承包食堂和小卖部给予关照，其行为已构成受贿罪。其利用职务之便，挪用公款48205元，数额较大，超过三个月未还的行为已构成挪用公款罪，应对其数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：1、被告人张X犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月。数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年零六个月。2、存放于紫云苗族布依族自治县人民检察院的赃款人民币39000元，予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人张X以原判认定其向刘XX借款三万元是受贿，属认定事实错误。挪用公款时间短，刚达到犯罪金额，在案发前已归还，且未认定挪用公款的自首情节，量刑过重为由，提出上诉。其辩护人以起诉书指控的第二桩受贿5000元和第四桩30000元，属借款性质。挪用公款的金额应扣除向陈XX的10000元借款。上诉人张X对受贿方面，主动向检察机关供述，具有自首情节，对挪用公款是如实供述的，属坦白，且认罪态度好，全部退还赃款，应减轻、从轻处罚为由进行辩护。

经审理查明，原判认定的2010年至2013年间，上诉人张X收受紫云苗族布依族自治县某某中学食堂承包人刘XX所送钱款人民币4000元和以“借款”为名向刘XX索取人民币35000元的受贿事实，以及上诉人张X于2013年、2014年分别私自挪用紫云苗族布依族自治县某某乡政府拨付给某某中学的经费3000元和XX公司返还某某中学的学生营养餐和贫困寄宿生生活补助款45205元，后张X将上述所得款项全部退还的事实清楚，据以认定上述事实的证据，已经一审庭审举证、质证，查证属实，予以确认。二审中，上诉人张X及辩护人未提出新的证据。

本院认为，上诉人张X身为某某中学主持工作的副校长，利用职务上的便利，多次非法收受及以“借款”为名索取学校食堂承包人钱财39000元，其行为构成受贿罪。上诉人张X利用职务之便，挪用公款48502元，且超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，依法应数罪并罚。对于上诉人张X及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，起诉指控张X分别受贿5000元（第二桩）及受贿30000元（第四桩），该两笔款虽是“借款”，但出借人刘XX是学校食堂承包人，张X是学校负责人，对其具有监管职责。刘XX出于感谢张X在其经营食堂时和能够继续承包学校食堂给予的关照“借款”，张X在至案发时，近四年和两年期间，直至刘XX因政策变化不能再承包学校食堂返回湖南，张X并无归还的意思，且张X还向多人借款，也在陆续偿还，但从未归还过这两笔“借款”，所谓的35000元“借款”应认定为受贿。对于挪用款能否扣除借款的问题，上诉人张X2014年3月16日在XX公司领取返还给学校的款45205元，并用此款中的10000元，偿还了之前其个人向XX公司的借款10000元，XX公司在与某某中学对账单中注明“学校12月预支10000元，结算与此单，原借条作废，以此单为准”，张X实际挪用的仍是45205元。关于自首问题，紫云自治县人民检察院出具情况说明，该院已掌握紫云县某某中学存在虚列购买原材料通过配送公司（XX公司）从紫云县教育局报账的行为后，对张X等进行询问，张X主动坦白了其从XX公司领取虚列学生生活补助费及贫困寄宿生生活补助费45205元，未交给学校财务人员入账，用于归还其个人借款支付贷款利息的事实，并主动交代未掌握受贿事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，受贿部分属自首。但挪用公款部分，不能认定为自首，属坦白。刑法第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照刑法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条第一款第（三）项规定，个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。刑法第三百八十四条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。原审法院依法对其已作了从轻处罚，故上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　秦XX

审判员　　杨XX

审判员　　陈XX

书记员　　何XX