XX公司与汕头市长锋药业有限公司、张XX民间借贷纠纷一审民事判决书

　　山东省烟台市中级人民法院民事判决书

　　(2019)鲁06民初403号

　　原告：XX公司，住所地：烟台市芝罘区XX。

　　法定代表人：韩X，董事长。

　　委托诉讼代理人：成XX、衣超，山东乾元律师事务所律师。

　　被告：汕头市长锋药业有限公司，住所地：汕头市龙湖区碧霞庄中XX。

　　法定代表人：张XX，执行董事。

　　委托诉讼代理人：潘XX，该公司员工。

　　被告：张XX，男，汉族，1979年6月17日出生，住广东省汕头市潮阳区。

　　被告：张XX，男，汉族，1977年11月13日出生，住广东省汕头市潮阳区。

　　被告：张XX，男，汉族，1955年12月18日出生，广东省汕头市潮阳区。

　　被告：张XX，女，汉族，1955年8月8日出生，住广东省汕头市潮阳区。

　　被告：张XX，女，汉族，1993年11月28日出生，住广东省广州市越秀区。

　　上述五被告共同委托诉讼代理人：张XX，广东XX律师。

　　原告与被告汕头市长锋药业有限公司(以下简称汕头XX)、张XX、张XX、张XX、张XX、张XX民间借贷合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人衣超，被告汕头XX的委托诉讼代理人潘XX、被告张XX、张XX、张XX、张XX、张XX的共同委托诉讼代理人张XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告汕头XX向原告偿还借款本金1000万元;2、判令被告汕头XX向原告支付《借款协议》借款期限内的利息605万元;3、判令被告汕头XX向原告支付违约金2948万元;(以11000万元为基数，按照年利率24%的标准,自2018年1月26日起，暂计至2019年3月4日)，并继续支付违约金直至全部借款实际还清之日;4、判令被告汕头XX向原告支付财产保全保险费13.86万元;5、判令被告汕头XX向原告赔偿律师费10万元;(以上累计人民币3971.86万元);6、判令被告张XX、张XX、张XX、张XX、张XX对上述款项承担连带清偿责任;7、判令六被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年1月22日，原告与三被告共同签订《借款协议》，协议约定：被告汕头XX向原告借款人民币11000万元，借款期限为一年，借款期限内年利率为5.5%，自2017年1月25日起算。如被告汕头XX未能依约还款，应自还款期限的第二天起至全部借款实际还清之日止，按日向原告支付借款金额千分之一的违约金，并偿付原告实现债权支付的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、查询费等)，张XX、张XX对借款承担连带保证责任。同时，协议约定发生纠纷应向原告所在地有管辖权的人民法院起诉。《借款协议》签订后，原告依约通过银行承兑汇票的方式向被告汕头XX交付了借款。至2017年8月，被告汕头XX累计向原告还款1200万元，并承诺将在2017年9月底再还款1000万元。因被告汕头XX未能向原告足额归还借款，张XX、张XX亦未承担保证责任，原告于2017年8月底就被告汕头XX未承诺偿还的部分借款本金8800万元向贵院提起诉讼，并实际支付了诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等费用。贵院于2018年3月27日就该案作出(2017)鲁06民初419号《民事判决书》，并已发生法律效力。2018年5月7日、9日，原告分别与被告张XX及张XX、张XX就上述债权事宜签订《保证合同》，张XX及张XX、张XX自愿在其自有相关财产价值范围内担保原告上述债权全部实现。被告汕头XX至今未向原告偿还剩余借款本金1000万元、借款斯限内利息605万元、违约金2948万元(《借款协议》约定应按照日利率千分之一即年利率36%的标准赔偿违约金，现按照年利率24%的标准要求其赔偿，暂计至2018年3月4日)，且原告为实现债权已实际支付保全保险费13.86万元、律师费10万元，被告张XX、张XX、张XX、张XX、张XX也未承担保证责任。鉴于以上事实，原告现诉至贵院，请求判如所请。

　　被告汕头XX辩称，对原告起诉的事实和理由没有异议。

　　被告张XX辩称：张XX是被告汕头XX的股东，是被告汕头XX原来的销售负责人。被告汕头XX2017年1月份之前的股东是张XX、黄XX，2017年1月份左右广州XX公司认购被告汕头XX5100万元，被告汕头XX原注册资本是300万元，张XX认购资金4500万元，广州XX公司是原告的全资子公司。被告汕头XX向原告借1.1亿元是为了支付货款，被告汕头XX与原告合作是为了运作上海XX公司的丙球蛋白系列产品。目前被告汕头XX的控制权还在原告手上，公章还在原告手中，广州XX公司认购的增资5100万元没有实际出资，张XX认购的4500万元据张XX陈述，约实际出1000万元左右。(2017)鲁06民初419号现在执行当中，具体被执行多少金额，张XX并不清楚。如果被执行金额后还差本金1000余万元，是应还给原告的。关于第二项请求借款期内的总利息是605万元，据419号民事判决书查明的事实，被告汕头XX已经在2017年5月9日支付利息16.5万元，在2017年6月29日支付利息236041.66元。该两笔利息应予以扣除。关于第三项请求，张XX认为8800万元的部分的违约金原告在419号民事判决中没有提出请求，应当视为放弃该部分违约金请求。在本案中再次提出请求，违反了一事不再理原则。请求法院不予支持。如果贵院支持原告的违约金请求，应依法予以调低。理由有以下几点：1、该笔借款是被告汕头XX与原告商谈合作的内容之一，被告汕头XX未能偿还借款原因之一是2017年丙球蛋白市场发生重大变故，被告汕头XX经营严重亏损，上海XX公司承诺给被告汕头XX代理期限自2021年，但是在2017年中期就取消了被告汕头XX的代理权，直接以低价供应给被告汕头XX的下游代理商。对经营风险造成被告汕头XX的损失原告对此是知情的。2、广州XX公司没有实际出资，对此原告也有一定责任，广州XX公司对被告汕头XX没有实际出资，原告是负有责任的。3、原告未举证证明其被告汕头XX违约造成的实际损失。关于第四、五项请求张XX认可。诉讼费由法院依法判决。

　　被告张XX答辩：同张XX答辩意见。

　　被告张XX、张XX答辩：同张XX答辩意见。张XX、张XX只需在涉案的三套房产现有价值范围内承担担保责任。超出三套房产现有价值部分不属于张XX、张XX的担保范围，原告的诉请第六点部分不成立。

　　被告张XX答辩：同张XX答辩意见。同时认为张XX只需在涉案的三个公司51%股权的现有价值范围内承担担保责任，超出部分不属于张XX担保范围，原告的诉讼请求第六点部分不成立。

　　原告围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：

　　证据一：(2017)年鲁06民初419号民事判决书，证明：1、原告与被告汕头XX、张XX、张XX于2017年1月22日签订了借款协议的相关事实。2、因被告承诺于2017年8月底会偿还原告不少于1000万的借款本金，因此，在(2017)年鲁06民初419号案件中原告仅就被告未承诺偿还的部分本金提起诉讼。

　　证据二：1、借款协议，是2017年1月22日签订，证明被告汕头XX向原告借款11000万元，借款期限为1年，借期内利率为年利率5.5%，如被告汕头XX未能按约定还款应自还款期限届满第二天至实际欠款清偿之日止，按日向原告支付借款金额千分之一的违约金，并承担原告为实现债权支付的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。合同中张XX、张XX承担连带保证责任。2、银行承兑汇票共39张，证明原告实际向被告汕头XX支付了合同约定的款项。

　　证据三：保证合同四份，证明2018年5月7日与5月9日原告分别与张XX、张XX、张XX就上述借款事实签订保证合同，张XX、张XX、张XX自愿以其相关财产做担保，以实现原告上述债权，并承诺不擅自对担保财产进行处分，否则张XX、张XX、张XX应当赔偿原告因此造成的损失。

　　证据四：1、委托代理合同，证明原告与山东乾元律师事务所于2019年3月6日就本案签订委托代理合同，并约定律师费的支付方式。2、中国XX银行网上银行电子回执以及山东增值税发票，证明原告为此案已经实际支付约定的前期代理费用10万元。3、诉讼费票据，证明原告为419案件中为保全被告财产实际支付了诉讼保全保险费138600元。

　　被告汕头XX质证称：没有异议。

　　张XX、张XX、张XX、张XX、张XX质证称：对判决书真实性没有异议，判决书第七页有确认支付过两笔利息。对借款协议真实性没有异议，借款协议第五条的违约金，请求法庭予以调低，对承兑汇票没有异议，对四份保证合同真实性没有异议，关联性方面张XX、张XX的担保范围现以三套房产的现有价值，据了解两套房子是抵押在汕头农商行，担保余额大概是350万元。关于广东XX公司目前股权没有登记在张XX名下，原来60%登记在张XX名下，后因公司向银行贷款需要将股权登记在黄XX名下，黄XX是张XX的嫂子。因为张XX有银行逾期贷款，所以公司向银行贷款贷不下来，所以登记在黄XX名下，广东XX公司的股权目前没有登记在张XX名下，但是股权变更手续据张XX讲已经办理完毕，随时可以的登记在张XX名下。对于证据四没有异议。

　　针对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，被告对上述证据的真实性均无异议。本院予以确认并在卷佐证。

　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2017年1月22日原告与被告汕头XX、张XX、张XX签订借款合同一份，约定被告汕头XX向原告借款11000万元，借款期限为1年，借期内利率为年利率5.5%，如被告汕头XX未能按约定还款，应自还款期限届满第二天至实际欠款清偿之日止，按日向原告支付借款金额千分之一的违约金，并承担原告为实现债权支付的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。被告张XX、张XX对上述借款承担连带保证责任,担保期间自本协议生效之日起至借款到期后两年。合同签订后，原告向被告汕头XX支付了合同约定的款项。

　　2017年，原告起诉被告汕头XX有限公司、张XX、张XX，本院作出(2017)年鲁06民初419号民事判决书，判决确认：汕头长锋向原告借款11000万元，已偿还1100万元，并承诺将在2017年8月偿还1000万元。判决判令汕头长峰偿还原告借款8800万元，张XX、张XX承担连带责任。判决另认定汕头长锋于2017年5月9日偿还利息165000元，于6月29日偿还利息236041.66元。

　　2018年5月7日,原告与被告张XX、张XX签订保证合同一份，约定：张XX自愿以名下三套房产抵押给原告，在三套房产现有价值范围内担保原告对汕头市长锋药业有限公司借款债权的实现。一、乙方自愿将以下三套房产抵押给甲方，以保证甲方对汕头市长锋药业有限公司借款债权的实现：(1)汕头市龙湖区中山东路中XX、801号房，面积308.05m2,权属人：张XX，房地产权证号：粤房地证字第××号;(2)汕头市龙湖区中山东路中XX602、702房，面积276.72㎡，权属人：张XX，房地产权证号：粤房地证字第××号;(3)汕头市龙湖区中山东路中XX，面积26.71m2，权属人：张XX，房地产权证号：粤房地证字第××号。二、乙方声明，乙方的上述三套房产为担保汕头市长锋药业有限公司向汕头市农村信用合作社的借款己经于2017年7月抵押给汕头市农村信用合作社并己办理抵押登记，担保债权额为人民币500万元。乙方同意在汕头市农村信用合作社的抵押权的基础上，本合同签署生效后，10个工作日内，配合甲方办理上述三套房产以甲方为抵押权人的抵押登记。三、乙方的保证担保范围以上述三套房产现有价值为限，甲方的上述债权超过乙方上述三套房产现有价值部分不属于乙方的保证担保范围。四、乙方的保证期间自本合同签订之日起算三年。合同签订后，双方未办理抵押登记。

　　2018年5月9日，XX公司(甲方)与张XX(乙方)签订保证合同，约定：乙方自愿以其拥有的广东XX公司51%的股权质押给甲方，在广东XX公司51%的股权现有价值范围内担保甲方上述全部债权的实现，甲乙双方现就乙方保证的相关事宜达成如下协议，双方应当遵照执行：一、乙方拥有广东XX公司51%的股权，自愿将广东XX公司51%质押给甲方,以保证甲方对汕头市长锋药业有限公司借款债权的实现。二、乙方保证上述股权不存在质押、代持等权利负担。本合同签订之日前乙方己经向工商登记机关申清办理工商变更登记，乙方同意在广东XX公司51%的股权变更登记在乙方名下之日起20日内为甲方办理上述股权质押登记。三、乙方的保证担保范围以上述股权的现有价值为限，甲方的上述债权超过乙方上述股权现有价值部分不属于乙方的保证担保范围。四、乙方的保证期间自本合同签订之日起算两年。

　　同日，XX公司(甲方)与张XX(乙方)签订第二份保证合同，约定：乙方自愿以其拥有的康XX公司51%的股权质押给甲方，在康XX公司51%的股权现有价信范围内担保甲方上述全部债权的实现，甲乙双方现就乙方保证的相关事宜达成如下协议，双方应当遵照执行：—、乙方拥有广东XX公司51%的股权，自愿将广东XX公司51%质押给甲方，以保证甲方对汕头市长锋药业有限公司借款债权的实现。二、乙方保证上述股权不存在质押、代持等权利负担，同意在本合同签订之日起20日内为甲方办理上述股权质押登记。三、乙方的保证担保范围以上述股权的现有价值为限，甲方的上述债权超过乙方上述股权现有价值部分不属于乙方的保证担保范围。四、乙方的保证期间自本合同签订之日起算两年。

　　同日，XX公司(甲方)与张XX(乙方)签订第三份保证合同，约定：乙方自愿以其拥有的广东XX公司51%的股权质押给甲方，在广东XX公司51%的股权现有价信范围内担保甲方上述全部债权的实现，甲乙双方现就乙方保证的相关事宜达成如下协议，双方应当遵照执行：一、乙方拥有广东XX公司51%的股权，自愿将广东XX公司51%质押给甲方，以保证甲方对汕头市长锋药业有限公司借款债权的实现。二、乙方保证上述股权不存在质押、代持等权利负担，同意在本合同签订之日起20日内为甲方办理上述股权质押登记。三、乙方的保证担保范围以上述股权的现有价值为限，甲方的上述债权超过乙方上述股权现有价值部分不属于乙方的保证担保范围。四、乙方的保证期间自本合同签订之日起算两年。上述三份保证合同签订后，均未办理股权质押登记。

　　2019年3月6日，原告与山东乾元律师事务所签订委托代理合同，约定：原告委托该律师事务所解决与汕头长锋及保证人企业借贷纠纷，先支付律师费10万元，并在实际收回财产后再以收回财产数额为基数按4%收取。原告已经实际支付约定的前期代理费用10万元。

　　另查明，原告因(2017)鲁06民初419号案件为保全被告财产实际支付了诉讼保全保险费138600元。

　　本院认为，2017年1月22日原告与被告汕头XX、张XX、张XX签订的借款合同，2018年5月7日,原告与被告张XX、张XX签订的保证合同，2018年5月9日，原告与张XX签订的3份保证合同均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均为合法有效。

　　本院(2017)年鲁06民初419号民间借贷纠纷案审理中，因汕头XX承诺将在2017年8月偿还1000万元，故该案判决判令汕头XX偿还原告借款8800万元。因被告汕头XX未按承诺在2017年8月偿还1000万元，故原告起诉被告汕头XX请求偿还该1000万元及借款期内的利息605万元及违约金理由正当，本院予以支持。汕头长锋于2017年5月9日偿还利息165000元，于6月29日偿还利息236041.66元，该二笔款项应予扣除。被告辩称违约金过高，请求法庭予以调低。借款合同约定如被告汕头XX未能按约定还款，应自还款期限届满第二天至实际欠款清偿之日止，按日向原告支付借款金额千分之一的违约金。依据《合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。现原告主张的违约金已经主动降低为按年利率24%计算，已经大幅降低违约金，并且符合最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，被告仍主张违约金过高理由不成立，本院不予支持。依据借款合同，被告张XX、张XX对汕头XX上述借款承担连带保证责任，现原告请求被告张XX、张XX对该借款本金及利息、违约金承担连带清偿责任理由正当，本院予以支持。

　　2018年5月7日原告与被告张XX、张XX签订的保证合同就其内容而言，实为抵押合同，该合同约定张XX、张XX自愿将名下三套房产抵押给原告，在三套房产现有价值范围内担保原告对汕头XX借款债权的实现。根据《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”以及《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”双方签订该抵押合同后，未办理房产抵押登记，故抵押权未设立，故原告请求被告张XX、张XX对本案欠款承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。

　　依据2018年5月9日，原告与张XX签订的3份保证合同，被告张XX自愿以其拥有的广东XX公司51%的股权、康XX公司51%的股权、广东XX公司51%的股权质押给甲方，在上述三公司各自51%的股权现有价值范围内担保原告上述全部债权的实现。上述3份保证合同签订后，双方均未办理股权质押登记。依据《担保法》第七十八条第三款：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”的规定，本案质押合同因未办理质押登记而不生效，质权亦不成立。原告请求被告张XX对本案欠款承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。

　　综上所述，原告的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第六十三条、第七十八条第三款、《中华人民共和国物权法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

　　一、被告汕头市长锋药业有限公司于本判决生效后十日内向原告XX公司支付借款1000万元及借款期限内的利息605万元;

　　二、被告汕头市长锋药业有限公司于本判决生效后十日内向原告XX公司支付违约金2948万元(以11000万元为基数，按照年利率24%的标准,自2018年1月26日起，计至2019年3月4日)，并继续支付违约金直至全部借款实际还清之日;

　　三、被告汕头市长锋药业有限公司于本判决生效后十日内向原告XX公司支付财产保全保险费13.86万元及律师费10万元;

　　四、被告张XX、张XX对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任。

　　五、驳回原告请求张XX、张XX、张XX对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费240393元，由被告汕头市长锋药业有限公司、张XX、张XX负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

　　审　判　长　　张秀波

　　人民陪审员　　李金玲

　　人民陪审员　　黄春娜

　　二〇一九年九月十一日

　　书　记　员　　战　琛