周XX民间借贷纠纷二审民事判决书

    山东省泰安市中级人民法院

    民事判决书

    (2018)鲁09民终1591号

    上诉人（原审原告）：周XX，男，1944年10月10日出生，汉族，住泰安市。

    委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。

    上诉人（原审被告）：徐XX，男，1959年7月14日出生，汉族，住泰安市。

    委托诉讼代理人：何XX，山东XX律师。

    委托诉讼代理人：孙X，山东XX律师。

    被上诉人（原审被告）：泰安市XX公司，住所地泰安市东湖XX。

    法定代表人：张XX，总经理。

    委诉讼托代理人：叶XX，山东XX律师。

    被上诉人（原审被告）：泰山XX公司，住所地泰安市XX。

    法定代表人：张X，经理。

    被上诉人（原审被告）：张X，男，1971年4月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

    被上诉人（原审被告）：程X，女，1972年9月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。

    被上诉人（原审被告）：段XX，女，1970年4月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。

    上诉人周XX、徐XX因与被上诉人泰安市XX公司、泰山XX公司、张X、程X、段XX民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    上诉人周XX上诉请求：1.撤销（2016）鲁0902民初716号民事判决，依法改判被上诉人立即向上诉人偿还借款本金人民币1020万元及利息，并自起诉之日起至借款付清之日止按月息2分计收利息或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，尤其对上诉人周XX提交的八份房屋借款抵押合同认定事实错误，被上诉人泰安市XX公司、徐XX、段XX、泰山XX公司应当承担还款责任。2015年4月1日至2016年元月8日，上诉人周XX与被上诉人泰安市XX公司签订了八份《房屋借款抵押合同》，借款人处均载明是泰安市XX公司，并加盖了其公司公章，被上诉人张X时任该公司法定代表人，在上述八份合同上签名确认，且被上诉人徐XX、段XX、王X也在上述合同签名认可，并自愿为泰安市XX公司借款提供担保，从而印证了借款是当事人的真实意思表示，借款约定真实、合法、有效，依法形成的借贷法律关系应当得到法律的保护，根据《合同法》第六十条之规定，被上诉人泰安市XX公司应当承担还款责任。被上诉人张X时任泰安市XX公司的法定代表人，其签字行为应当认定为代表泰安市XX公司的职务行为，对于上述合同借款人处加盖的泰安市XX公司公章是否真实及是否在公安机关备案作废，并不影响泰安市XX公司承担还款责任。一审法院认定被上诉人张X在2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日、2015年11月13日四份房屋借款抵押合同上的签名系复印件明显证据不足，不应以此否定其真实性；而2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年元月8日四份房屋借款抵押合同上被上诉人张X的签名法律后果未做评价，属于认定事实错误。被上诉人泰安市XX公司认为在合同上加盖的是公司作废的公章，不能否认印章（包括作废的公章）的所有权主体，进而不能否认加盖的是公司公章的事实。况且作废的公章依法应予以销毁，但公司不仅未销毁，反而可以继续使用，该公司的管理存在重大过错，应该依法承担由于该公章的使用给相对人造成的损失的责任。二、一审法院认定山东XX公司是上诉人周XX的借款人，并由徐XX承担出借账户的民事责任认定事实错误。上诉人周XX虽将出借款项打入山东XX公司账号，但是该账号是被上诉人泰安市XX公司指定账号，从2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年元月8日四份房屋借款抵押合同的时间、借款数额来看，与上诉人周XX打入XXXX授权账号时间、借款数额完全一致，印证了XXXX授权账号是被上诉人泰安市XX公司指定账号，且根据XXXX2012年5月10日出具的法人授权委托书载明是为被上诉人泰安市XX公司筹集资金，进一步印证了实际借款人为被上诉人泰安市XX公司。即便上诉人周XX打入的XXXX授权账号不是被上诉人泰安市XX公司指定账号，泰安市XX公司不是借款人，也足以认定其同意对涉案债务加入，成为新的债务人，应承担连带还款责任。三、一审法院认定被上诉人张X、程X不承担还款责任事实错误。被上诉人张X、程X系夫妻关系，双方共同出资设立了泰安市XX公司，根据上诉人周XX与泰安市XX公司签订的八份房屋借款抵押合同时间来看，被上诉人张X、程X系泰安市XX公司两名股东，双方应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应责任。四、一审法院认定上诉人周XX出借款项820万元事实错误，上诉人周XX出借款项应为1020万元。上诉人周XX与被上诉人泰安市XX公司签订的八份房屋借款抵押合同已经明确载明了借款金额共计1020万元，其中2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2015年11月13日、2016年元月8日五份房屋借款抵押合同与上诉人周XX银行转账时间相对应，印证了上诉人履行了出借款项300，其余款项720万元早已实际发生，上诉人周XX无需再举证。被上诉人徐XX、段XX与王X在八份房屋借款抵押合同担保人一栏处签字，也说明对借款数额的认可，而且被上诉人段XX对此借款数额当庭予以认可，且涉案的八份房屋借款抵押合同借款1020万元的月利息（合同约定月息2分）与上诉人周XX银行交易明细载明的被上诉人段XX在2016年1月30日向上诉人周XX支付的月利息202133.30元是吻合的。五、一审法院适用法律错误。被上诉人泰安市XX公司不认可八份房屋借款抵押合同借款人处加盖其公司公章的真实性，被上诉人张X也不认可其签字的真实性，但一审法院要求其鉴定真实性，最终均放弃鉴定，应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，直接认定上述合同的真实性。被上诉人徐XX、段XX在上述八份合同中担保人一栏处签字，一审法院应根据担保法的相关规定，认定其承担担保责任。一审法院未依照法定程序、全面客观审核证据，违反了《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。综上，请求依法撤销一审判决予以改判或发回重审。

    针对上诉人周XX的上诉，泰安市XX公司辩称，一审法院查明案件事实和认定泰安市XX公司不承担责任正确，判决驳回周XX对泰安市XX公司的诉讼请求正确，恳请驳回周XX对泰安市XX公司的上诉请求。上诉人强调的八份合同，根本不能作为认定泰安市XX公司责任的证据。2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年元月8日加盖的尾号为694的印章不是合法印章，根据泰安市XX公司一审提交的“印章备案及销毁证明”可以得出，早在2014年12月29日尾号为694的印章已经被销毁，被销毁的印章不可能出现在周XX主张的2015年、2016年才形成的书证上，在一审法院释X下周XX明确表示不对该公章真实性鉴定，因此，一审法院认定该四份合同对泰安市XX公司不具法律效力，公正准确。2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日、2015年11月13日四份合同并非原件，不仅公章，合同中的手写部分也不是原件，而是彩印件。一审法院向上诉人释X是否申请鉴定时，上诉人周XX同样明示不申请鉴定，彩印件合同当然不能作为责任认定的依据，原审对这四份合同的认定公正正确。书证的真实性被否定，张X的签名根本无法被认定为职务行为。一审查明的事实已经清晰的显现了上诉人周XX整个出借款的流程和对象，均是指向乾XX公司这一主体。上诉人的出借款行为与泰安市XX公司毫无关系。上诉人一审时撤回对XXXX的起诉，目的是企图绕开人民法院审理的诸多同类案件已经发现并确认的XXXX涉嫌吸收公众存款的事实，防止案件像其他案件一样被移送公安机关审查。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人对泰安市XX公司的上诉请求。

    针对上诉人周XX的上诉，徐XX辩称，同意上诉人在事实和理由第二部分的上诉意见，其余上诉意见由法庭依法认定。

    上诉人徐XX上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初716号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据一审法院查明事实，徐XX是受山东XX公司（以下简称XXXX）的委托对外借款筹集资金，XXXX也认可收到了借款。这足以说明XXXX出具的客户告知书载明的以徐XX名义开立的账户是受XXXX控制。徐XX只是根据XXXX要求，以自己名义开立账户并交给XXXX使用，是代XXXX的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条均有相应规定。结合上述规定及事实，徐XX并没有将客户告知书记载的账户出借给XXXX，而是XXXX实际控制、占用了徐XX的以上账户，这些账户实际上是XXXX的公户。XXXX使用徐XX账户的行为，是徐XX代XXXX所为的职务行为，绝非出借账户行为。由此产生的一切责任和后果应由XXXX承担。一审认定徐XX出借账户属于认定事实错误。二、一审法院准许周XX撤回对XXXX的起诉程序违法。第一，XXXX使用徐XX账户的行为，是徐XX代XXXX所为的职务行为，XXXX才是承担本案还款责任的主体，一审法院准许周XX撤回对XXXX的起诉，那么作为XXXX员工及履行职务行为的徐XX没有理由留在本案中继续诉讼。为查明事实，确定本案责任承担主体，XXXX与徐XX必须同时作为当事人参加诉讼。一审准许撤回对XXXX的起诉不仅程序违法，也会因关键当事人缺失导致无法对案件进行实体审查并作出公正裁决，无事实与法律依据。第二，一审法院受理的以XXXX为被告的多个民间借贷案件中，均认定XXXX有非法吸收公众存款的嫌疑，分别在孙XX等九个案件中裁定将以上案件移送公安机关追究XXXX的刑事责任。本案中，XXXX同样认可收到借款，同样涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案同样应当遵循先刑后民的原则，一审法院应一并将本案移送公安机关追究相关主体的刑事责任，一审法院允许周XX撤回对XXXX的起诉而将徐XX留在本案中承担还款责任，对徐XX不公，系程序违法，应将本案裁定驳回原告起诉并移送公安机关与其他案件一并处理。三、一审法院适用法律错误，徐XX不应承担还款的民事责任。第一，一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第65条规定系适用法律错误，徐XX没有向XXXX出借账户，不存在出借银行账户的行为，退一步讲，该规定适用的借款主体是单位，而徐XX是个人，适用的借用主体是个人，而借用徐XX银行账户的是单位，因此本案主体与该规定不一致，不应适用该条规定。该条规定出借单位和借用人为共同诉讼人，而XXXX已经被撤回起诉，那么应当将徐XX一并撤出诉讼。一审法院认定徐XX和XXXX为共同诉讼人，而又准许徐XX撤回对XXXX的起诉并判令另一共同诉讼人承担责任，属于认定事实不当，适用法律错误。第二，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》同样不适用于本案。本案并不属于平等主体之间出借银行账户的情形。首先，徐XX并没有出借账户，XXXX与徐XX是管理与被管理的人身依附关系，徐XX对账户无法控制，因此不能对公司强制利用自己账户的行为承担责任。其次，该批复中“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为”，这种违法行为是违反行政管理的带有行政性质的违法行为，该批复规定法院追究出借人的应当是与行政违法行为相关的民事责任，而绝非还款责任。徐XX是履行职务行为，不应成为承担还款责任的主体。同时该批复规定追究责任的目的是为了惩戒出借银行账户的当事人，而追究责任的主体应当是人民法院。一审法院据此判决徐XX对周XX承担共同还款责任，明显混淆了该批复规定的民事责任性质，与批复精神相悖。因此该批复不适用于徐XX，一审法院适用该批复系适用法律错误，无事实与法律依据。第三，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中并没有明确规定出借账户人的民事责任具体如何承担。根据《民法通则》第43条规定，本案徐XX的行为是职务行为，由此产生的民事责任和法律后果均应由XXXX承担。一审法院错误援引裁判依据。综上，一审判决认定事实不当，准许撤回对XXXX的起诉程序违法，适用法律错误，请求发回重审或依法改判驳回周XX对徐XX的起诉。

    针对上诉人徐XX的上诉，周XX辩称，一、一审法院准许周XX撤回对山东XX公司的起诉是正确的。《民事诉讼法》第51条赋予了可以放弃或者变更诉讼请求的权利。在案件审理过程中，原告主动提出或经法官释X后提出撤回对部分被告的起诉，应当予以准许。“不告不理”原则是我国民事诉讼的一个重要原则，在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，本案中，原告周XX选择撤回对山东XX公司起诉完全是实行自主处分行为的权利。二、徐XX担保意思明确、真实，一审法院应根据担保法相关规定认定徐XX承担担保责任。徐XX在上述八份合同中担保人一栏处签字的行为，表明其担保意思表示明确、真实，一审庭审中徐XX也认可签字是本人所签署，且徐XX向一审法院也未提供相反证据推翻其担保人地位的情况下，应当认定其为上述合同借款提供了担保，应当承担担保责任，根据《担保法》第十九条的规定，应当承担连带还款责任。综上所述，周XX撤回对山东XX公司的起诉合理合法，是法律赋予其的正当权利，徐XX应当对涉案债务承担担保责任。请求贵院查明事实，依法维护我方的合法权益。

    针对上诉人徐XX的上诉，泰安市XX公司辩称，因徐XX的上诉理由不存在涉及我公司的权益，所以请求法院依法判决。

    被上诉人泰山XX公司、张X、程X、段XX经本院传票传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。

    原告周XX向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告偿还借款本金102XXXX0000元及利息204000元，并自起诉之日起至借款付清之日止按月息2分计收利息；2.诉讼费用由被告承担。

    一审法院认定事实：2012年9月7日，XXXX向原告借款800000元；2012年9月22日，XXXX向原告借款600000元；2013年1月21日，XXXX向原告借款250000元；2013年5月23日，XXXX向原告借款200000元；2013年6月14日，XXXX向原告借款600000元；2013年7月4日，XXXX向原告借款400000元；2013年8月28日，XXXX向原告借款600000元；2014年2月10日，XXXX向原告借款550000元；2014年4月18日，XXXX向原告借款500000元；2014年6月11日，XXXX向原告借款500000元；2015年2月16日，XXXX向原告借款200000元；以上借款共计XXX元，由原告与XXXX签订承诺书，并由XXXX向原告出具收据。原告称其最初是将上述款项及另XXX元交付给XXXX，后要求将XXXX的手续更换成房屋抵押借款合同，被告徐XX同意后，将XXX元由XXXX的手续更换成2015年4月1日、4月10日、4月20日与被告泰安市XX公司签订的房屋抵押借款合同。原告未能提供XXX元的银行转账凭证及XXXX原始的借款凭证。2015年4月1日的房屋抵押借款合同约定：借款人（被告泰安市XX公司）因急需资金与出借人（原告）协商，将借款人在建的“城中城”房产抵押给出资人，每套房产不低于85平方；借款人以每套房产30万元（共10套），合计人民币叁佰万元，作为借款人向出借人的抵押，借款日期自2015年4月1日至2016年3月30日止共计12个月，月息2%；由借款人按月向出借人指定的账户支付利息，借款到期后借款人应一次性将本息还给出借人；此款到期借款人不能按期偿还，将自愿将上述房产交给出借人，本购房合同立即生效，借款人不得反悔；借款人应协助出借人办理购房、办证等一切手续，如借款人到期足额还款（以银行转账清单为证）本合同立即失效。2015年4月10日的房屋抵押借款合同除约定借款日期自2015年4月10日至2016年4月9日外，其他内容与2015年4月1日的房屋抵押借款合同内容一致；2015年4月20日的房屋抵押借款合同除约定抵押房产为4套，借款金额为壹佰贰拾万元，借款日期自2015年4月20日至2016年4月19日外，其他内容与2015年4月1日的房屋抵押借款合同内容一致。原告另提交房屋借款抵押合同五份，2015年4月19日的房屋抵押借款合同约定抵押房产为2套，借款金额为陆拾万元，借款日期自2015年4月19日至2015年10月18日；2015年4月30日的房屋抵押借款合同约定抵押房产为2套，借款金额为陆拾万元，借款日期自2015年4月30日至2015年10月29日；2015年9月6日的房屋抵押借款合同约定抵押房产为3套，借款金额为壹佰万元，借款日期自2015年9月6日至2016年9月5日；2015年11月13日的房屋抵押借款合同约定抵押房产为1套，借款金额为肆拾万元，借款日期自2015年11月13日至2016年5月12日；2016年元月8日的房屋抵押借款合同约定抵押房产为1套，借款金额为肆拾万元，借款日期自2016年元月8日至2017年元月7日；该五份合同的其他内容与2015年4月1日的房屋抵押借款合同内容一致。对于上述八份房屋抵押借款合同，被告泰安市XX公司称2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年元月8日的房屋抵押借款合同加盖的尾号为694的印章不是其公司合法印章；2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日、2015年11月13日四份房屋抵押借款合同并非原件，系彩印件。被告泰安市XX公司申请对2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年元月8日的房屋抵押借款合同加盖的尾号为694的印章的真伪性及印章是否为原件进行鉴定，后被告撤回鉴定申请。被告泰安市XX公司提交泰安市公安局泰山区分局治安管理大队出具的印章备案及销毁证明两份以证实其主张。2014年12月29日的证明写明：“泰安市XX公司”因业务需要，于2014年12月29日来我局备案刻制新型防伪行政公章、财务专用章、合同专用章、房屋销售专用章（防伪编码分别为370XXXX34651、370XXXX34652、370XXXX34653、370XXXX34654）及法人（张X）名章；原“泰安市XX公司”行政公章、财务专用章、合同专用章、房屋销售专用章（防伪编码分别为370XXXX25694、370XXXX25695、370XXXX25696、370XXXX25697）及法人（郭XX）名章已当场销毁作废。2016年2月29日的证明写明：“泰安市XX公司”因业务需要，于2016年2月29日来我局备案刻制新型防伪行政公章、财务专用章、合同专用章（防伪编码分别为370XXXX40794、370XXXX40795、370XXXX40796）及法人（张XX）名章；原“泰安市XX公司”行政公章、财务专用章、合同专用章、房屋销售专用章（防伪编码分别为370XXXX34651、370XXXX34652、370XXXX34653、370XXXX34654）及法人（张X）名章已当场销毁作废。鉴于被告提供的公章及销毁证明能够证实其尾号为694的公章在2014年12月29日已销毁作废，因此一审法院向原告释X是否申请对尾号为694的公章的真实性进行鉴定，原告明确表示不申请鉴定。鉴于被告称2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日、2015年11月13日四份房屋抵押借款合同并非原件，系彩印件，且该四份房屋抵押借款合同中手写部分并非原件，因此一审法院向原告释X是否对上述四份合同被告泰安市XX公司的公章是否为原件进行鉴定，原告明确表示不申请鉴定。被告徐XX在八份房屋抵押借款合同上作为担保人签字，被告段XX及案外人王X亦在该合同上签字。原告称被告段XX系作为担保人在合同上签字，但被告段XX不予认可，称其作为XXXX的职工在合同上签字只是作为证明。

    原告提交XX银行账户明细一份、转账凭证复印件十一份、借条复印件一份、被告段XX出具的证明复印件一份、客户告知书复印件一份以证实原告交付了八份房屋借款抵押合同涉及的102XXXX0000元的借款。XX银行账户明细显示原告于2015年2月16日、2015年4月19日、2015年4月30日向37×××09的账户分别转账200000元、600000元、600000元；于2015年9月6日、2015年11月13日、2016年1月8日向被告徐XX的账户62×××99分别转账XXX元、400000元、400000元。经向XX银行核实，原告提交的账户明细所载明的37×××09的账户相对应的银行卡号为62×××99，户名为被告徐XX。转账凭证复印件十一份系被告段XX向原告提供，其中十份转账凭证复印件与2012年9月7日、2012年9月22日、2013年1月21日、2013年5月23日、2013年6月14日、2013年7月4日、2013年8月28日、2014年2月10日、2014年4月18日、2014年6月11日XXXX与原告签订的承诺书及XXXX出具的收据相对应，另有一份转账凭证复印件显示收款日期为2015年4月30日，金额为600000元，收款卡号为62×××99。被告徐XX、段XX对十一份转账凭证复印件的真实性无异议，被告徐XX称款项都是转入XXXX指定的以其名义开立的账户。借条复印件写明：今借XX投资公司贰佰万元整，借款人张X，2015年4月1号。对此，被告张X称原告应提交原件，从内容看该借条只能说明该笔借款系其与XXXX发生的借贷关系，原告提交的该份借条复印件不能证明XXXX向原告借款XXX元的事实。客户告知书载明：山东XX公司为便于开展工作，也为客户存取款方便，凡存款客户一律将款项存入公司指定人员账号，月底分红由会计王X、段XX统一核算，报法人批准并指定段XX支付；收款人：徐XX……XX银行账号62×××99……。XXXX及被告张X、徐XX均认可该客户告知书的真实性，被告张X称凡是客户告知书项下的账户，原告所打入的款项XXXX均认可，但与其本人无关。

    原告提交XXXX验资报告、徐XX的名片复印件、法人授权委托书复印件，2012年2月10日XXXX出具的法人授权委托书复印件写明：兹授权徐XX同志全权负责山东XX公司所有工作及人事安排，月息按3.5%为泰安市泰山置业筹集资金。原告据此证实被告泰安市XX公司是XXXX的设立股东，两公司间存在持股关系，两公司的财产、人员存在混同，根据公司法第二十条第三款公司人格否认制度，被告泰安市XX公司与XXXX也应当承担连带还款责任。对此，被告泰安市XX公司称其公司作为发起人，已足额出资到位，后其公司将XXXX的股权转让给被告张X，XXXX实际的股东为被告张X和程X，现其公司早已不再是XXXX的股东；徐XX的名片系复印件，与其公司无关，这不是其公司对徐XX身份的认可；法人授权委托书系复印件，且其授权单位非其公司，其公司对该授权委托书载明的内容不知情，不认可。被告徐XX对名片复印件的真实性不认可，对法人授权委托书真实性无异议。原告提交被告张X、程X的婚姻登记证明、户籍证明、XXXX及被告泰山XX公司的企业信息、被告泰安市XX公司的验资报告、被告泰山XX公司验资报告以及企业变更情况，以证实被告张X、程X系夫妻关系，夫妻双方共同出资设立了泰安市XX公司、泰山XX公司、山东XX公司，应当以各自的所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，因此夫妻双方登记注册公司应当提交财产分割证明，未进行财产分割的，应认定夫妻双方以共同共有财产出资设立公司，夫妻共同财产制决定了夫妻公司实质为一人公司，应当遵守法律关于一人公司的特殊要求，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任，涉案债务发生在原股东经营一人公司期间，被告张X与程X应当对公司的债务承担连带责任；被告泰安市XX公司与被告泰山XX公司均是张X、程X夫妻两人共同出资设立的，其法定代表人都是张X，两公司的实际经营内容一致，经营项目主要是房地产开发，两公司业务存在混同、财产、人员存在混同，具有关联公司人格混同，两公司应当承担连带责任；被告泰山XX公司申请登记的注册资本为3000万元，由股东张X和程X分二期于2014年2月12日之前缴足，但是截止到2014年9月28日两股东才实际缴纳1000万元，根据《公司法司法解释三》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，被告张X和程X也应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对此，被告泰安市XX公司称XXXX、泰安市XX公司、泰山XX公司的部分工商登记材料不能完整体现原告主张借款发生时三公司的真实资产及股东状况，尤其是泰安市XX公司，原告抛开泰安市XX公司工商登记基本资料，仅拿出泰安市XX公司筹建设立时部分验资情况来证明其主张显然不妥，泰安市XX公司并非原告主张的为张X、程X夫妻二人出资的公司，更不能把它理解成张X一人出资的公司，三份工商登记明确体现出三公司的公司住所、经营范围均不相同，是三个相互独立的法人主体单位。原告提交的泰安市XX公司验资报告中明确载明公司当时的状况为筹建状况而非公司最终登记的实际情况。被告泰山XX公司的验资报告体现出根据合同、章程的规定，该公司股东出资应当于2014年2月12日之前缴足，但该验资报告仅仅是体现2012年验资时的出资状况，该验资报告不能体现出被告泰山XX公司两股东没有在法律规定的时间内缴足出资，相反却反应出在2012年程X就已经实际出资600万元，完成了其全部股东出资义务的绝大部分，该证据与原告的主张明显不一致。原告提供的证据不足以证明被告泰安市XX公司与被告泰山XX公司存在法人混同，要求被告泰安市XX公司与被告泰山XX公司承担连带责任显然错误。

    原告提交加盖泰安市XX公司的公章和张X印章的张X身份证复印件，证实被告徐XX提供给原告张X的身份证复印件，原告完全有理由相信被告徐XX是为被告泰安市XX公司筹集资金，是经该公司授权。被告泰安市XX公司称该身份证复印件加盖的尾号为3821的公章已于2013年3月15日作废，该身份证复印件具体的使用用途并没有在其中明确体现，更没有体现出与徐XX有任何直接关系，仅凭加盖有其公司作废公章的张X身份证复印件无法证明徐XX就是为其公司筹借资金。被告徐XX称其从未给过原告盖有被告泰安市XX公司公章及被告张X私章的张X的身份证复印件。被告泰安市XX公司提交被告徐XX于2016年5月4日出具的说明一份，说明写明：本人自2012年2月10日至今在山东XX公司工作，涉及本人在XX工作期间债务由山东XX公司承担，与任何单位无关；本人养老保险由泰安市XX公司代缴。原告则提交视频光盘以及视频内容书面整理材料，以证实被告向原告借款共计102XXXX0000元，原告将款项汇入被告泰安市XX公司指定账号，被告徐XX是被告泰安市XX公司副总，也是XXXX负责人，XXXX为被告泰安市XX公司筹集资金；XXXX与被告泰安市XX公司存在财产、人员混同，被告张X存在滥用股东权利的行为，被告张X存在过度控制、滥用公司人格行为，不排除有抽逃资金的行为，根据《公司法》第20条之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。对此，被告泰安市XX公司称该视频声音模糊，音频清晰度达不到分辨标准，无法与原告整理的书面材料内容进行基本比对，达不到视频音频证据条件，不能作为定案证据使用；结合原告提供的书面材料内容，该视频的形成时间、形成条件不能说明证据的来源及合法有效性，无法分辨徐XX是在面对讨债者时的托词还是对客观事实的如实陈述；视频显示行程时间为2016年2月28日，徐XX在视频中的陈述与2016年5月4日其亲笔书写的“说明”内容完全不一致，同一当事人面对讨债者及法院做了不同陈述，应当以其向法庭提交的“说明”为准；视频中徐XX的陈述均与被告泰安市XX公司无关，其也从未声称原告的款项系被告泰安市XX公司使用，视频谈话内容中反复出现的吸收存款的公司为XXXX，徐XX持有的授权委托书也是XXXX出具，显然吸收借款的主体为XXXX。被告徐XX称该视频谈话不完整，不能完整的反应事实；其不是泰安市XX公司的副总，这只是其去XXXX之前所有人对其的尊称，其本身并无实权，也没有相应的任命手续；其副总是为了开展业务方便按领导要求自己印的，同样没有任何任命手续和依据；养老保险及劳动关系以2016年5月4日的说明为准；其不认可款项打入泰安市XX公司的账户，原告故意篡改事实，杜X对自己有利的说辞，且原告没有证据证实原告款项打入泰安市XX公司账户，即便取得某个工作人员的认可也取代不了客观事实。

    另查明，在一审法院立案受理的以XXXX为被告的多宗案件中，XXXX向本案原告周XX等五十余人借款，涉及金额总计301XXXX3800元，且长期未还。鉴于XXXX向社会不特定对象吸收资金，涉及人数众多，数额巨大，一审法院认定XXXX有非法吸收公众存款的嫌疑。本案审理过程中，原告撤回对山东XX公司的起诉。

    一审法院认为，原告所出借的款项中2012年9月7日的800000元、2012年9月22日的600000元、2013年1月21日的250000元、2013年5月23日的200000元、2013年6月14日的600000元、2013年7月4日的400000元、2013年8月28日的600000元、2014年2月10日的550000元、2014年4月18日的500000元、2014年6月11日的500000元、2015年2月16日的200000元，均由其与XXXX签订了承诺书并由XXXX出具了收据，后上述借款及另XXX元的借款手续更换为2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日与被告泰安市XX公司签订的房屋抵押借款合同。2015年11月13日的房屋抵押借款合同载明的400000元，由原告转入被告徐XX的XX银行账户62×××99。上述四份房屋抵押借款合同内容中的手写部分及张X的签名明显为复印件，且泰安市XX公司对上述四份合同上加盖的其公司的公章的真实性提出异议，而原告作为债权人向债务人主张债权应当对其所提供的债权凭证的真实性、有效性承担举证责任，经一审法院释X后原告明确表示不申请鉴定，因此原告应承担举证不能的法律后果。被告泰安市XX公司提交的公章及销毁证明能够证实2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年元月8日的房屋抵押借款合同加盖的其公司公章在2014年12月29日已销毁作废，故原告亦应当对其所提供的债权凭证的真实性、有效性承担举证责任，一审法院向原告释X后，原告亦明确表示不申请鉴定，因此原告亦应承担举证不能的法律后果。原告出借的款项中有XXX元打入了被告徐XX的账户，原告称其系依据被告泰安市XX公司的指示将款项打入指定的账户，但被告泰安市XX公司不予认可，原告也未能提供相关证据证实其主张，而原告及被告徐XX提交的客户告知书却能够证明原告款项所打入的被告徐XX的账户为XXXX指定的账户。原告提交的其XX银行账户明细显示借款利息均是由被告段XX通过银行转账向其支付，而该事实也与原告及被告徐XX提供的客户告知书载明的“月底分红由会计王X、段XX统一核算，报法人批准并指定段XX支付”相吻合，且被告张X称凡是客户告知书项下的账户，原告所打入的款项XXXX均认可，因此本案的借款人应为XXXX。原告主张被告泰安市XX公司是XXXX的设立股东，两公司间存在持股关系，两公司的财产、人员存在混同，被告泰安市XX公司应当承担连带还款责任。所谓公司法人人格混同，是指在形式上具有法人人格的公司与股东之间，或公司与公司之间，在财产、业务、人员等方面出现混同，导致公司法人丧失独立承担民事责任资格的情形。但原告提交的证据不足以证实被告泰安市XX公司与XXXX之间在财产、业务、人员等方面存在混同，故对原告要求被告泰安市XX公司承担连带还款责任的主张，一审法院不予采纳。综上，对原告要求被告泰安市XX公司承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。在被告泰安市XX公司不需承担还款责任的情况下，原告要求被告泰山XX公司、张X、程X承担还款责任无事实与法律依据，一审法院对原告被告泰山XX公司、张X、程X承担还款责任的诉讼请求，不予以支持。原告与被告泰安市XX公司之间不存在借款关系，故对原告要求被告徐XX、段XX承担担保责任的诉讼请求，一审法院亦不予以支持。

    原告及被告徐XX提交的XXXX出具的客户告知书中载明的银行账户均为以被告徐XX的名义开立，被告徐XX亦认可客户告知书中载明的银行账户由XXXX控制，因此应认定被告徐XX有出借银行账户的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十五条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，因此被告徐XX作为银行账户的出借人，应对原告转入其账户的XXX元承担共同还款责任。

    综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告徐XX于本判决生效之日起十日内偿还原告周XX借款XXX元并支付利息（自2016年2月1日起至本判决确定的还款之日止，按月息2%计算）；二、驳回原告周XX的其他诉讼请求。案件受理费84230元，保全费5000元，共计89230元，由原告周XX负担15030元，被告徐XX负担74200元。

    本院二审期间，上诉人周XX围绕上诉请求依法提交了房屋抵押借款合同三份，该三份房屋抵押借款合同原件分别对应的一审中周XX提交的2015年4月1日、2015年4月10日和2015年4月20日房屋抵押借款合同，该三份合同中借款人一栏中分别加盖了被上诉人泰安市XX公司的公章，以及时任该公司法人张X的签字，进一步证实了合同中周XX出借款项720万元的真实性，其中包含了周XX出借的200万元的现金，上述合同也足以认定被上诉人泰安市XX公司同意对涉案债务的加入，承担与原债务人一起对债权人还款责任，从而泰安市XX公司不履行偿还义务，周XX可以要求其对涉案借款承担连带还款责任。

    泰安市XX公司对周XX提交的上述三份房屋借款抵押合同真实性不予认可，认为该三份证据不属于民诉证据规则规定的二审新证据，不能作为定案依据，同时该三份证据肉眼可辨，与一审上诉人提交的三份影印件内容不一致，公章加盖方向体现的位置不同，加之该三份合同没有日期，也没有相关的转款凭证予以佐证，不能得出该三份合同就是一审上诉人提交的三份影印件对应合同，更不能得出三份合同已经实际履行，且泰安市XX公司负有还款义务的结论，更为主要的，张X的签名也无法核实，公章肉眼无法辨别真实性。合同上这个编码的公章已经在2016年2月29日被公安机关销毁作废，无法证实该证据的真实性。

    徐XX对周XX提交的上述三份房屋借款抵押合同真实性无异议。

    对于上诉人周XX二审提交的三份《房屋抵押借款合同》，其基本内容与其一审提交的2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日三份《房屋抵押借款合同》基本一致，本院不再予以重复认定。

    本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。

    本院认为，上诉人周XX出借的涉案款项中，其中2012年9月7日的800000元、2012年9月22日的600000元、2013年1月21日的250000元、2013年5月23日的200000元、2013年6月14日的600000元、2013年7月4日的400000元、2013年8月28日的600000元、2014年2月10日的550000元、2014年4月18日的500000元、2014年6月11日的500000元、2015年2月16日的200000元，均由其与XXXX签订承诺书并由XXXX出具了收据，上诉人周XX主张，上述借款及另XXX元的借款手续更换为2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日与被告泰安市XX公司签订的房屋抵押借款合同，故上述几笔借款应系XXXX借款，原审对此认定正确，被上诉人泰安市XX公司对该几笔借款应否承担责任，取决于上诉人周XX主张的债务转移或债务加入是否成立；2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2015年11月13日、2016年1月8日，上诉人周XX分别向徐XX的账户转账600000元、600000元、XXX元、400000元、400000元，上诉人周XX主张，之所以将上述款项打入徐XX账户，系依照泰安市XX公司的指示，但泰安市XX公司对此并不认可，且周XX及徐XX提交的客户告知书、法人授权委托书却系XXXX授权徐XX并指定的徐XX的账号，原审认定该几笔借款实际借款人系XXXX亦无不当，被上诉人泰安市XX公司对该几笔借款应否承担责任，亦取决于上诉人周XX主张的债务转移或债务加入是否成立。在一审法院立案受理的以XXXX为被告的多宗案件中，XXXX向本案原告周XX等五十余人借款，涉及人数众多，数额巨大，一审法院认定XXXX有非法吸收公众存款的嫌疑。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。参照上述司法解释的规定，本案被上诉人泰安市XX公司、上诉人徐XX等就本案是否承担责任，并非必须以刑事案件调查、审理为前提，原告周XX在本案一审时撤回对XXXX的起诉，是其诉讼权利的处分行为，原审法院继续审理，具有法律依据，亦不存在违反法定程序的情形，故对上诉人徐XX主张原审允许周XX撤回对XXXX起诉、程序违法的上诉理由，本院不予支持。

    关于被上诉人泰安市XX公司就本案应否承担责任的问题。根据本院对于本案所涉借款的实际借款人系XXXX的认定，被上诉人泰安市XX公司对本案所涉借款应否承担责任，取决于上诉人周XX主张的债务转移或债务加入能否成立。上诉人周XX在一审时提交了八份《房屋抵押借款合同》，其中2015年4月1日、2015年4月10日、2015年4月20日、2015年11月13日四份《房屋抵押借款合同》，被上诉人泰安市XX公司不予认可其真实性，认为系彩印件，并于2016年6月21日向一审法院提交了《鉴定申请》，后又于2016年8月5日提交了撤回鉴定的申请。被上诉人泰安市XX公司认为该四份《房屋抵押借款合同》加盖的印章系彩印件，非原件，对此并未提交任何证据予以证实或对该公章系彩印件达到令法院确信或者存疑的程度，相应举证责任仍应由其承担，一审法院对于该四份《房屋抵押借款合同》举证责任分配不当，本院予以纠正，因被上诉人泰安市XX公司一审时撤回了鉴定申请，结合上诉人周XX二审提交的三份《房屋抵押借款合同》予以佐证，本院对该四份《房屋抵押借款合同》依法予以认定。上诉人周XX虽然未将该四份《房屋抵押借款合同》对应的借款交付被上诉人泰安市XX公司，但泰安市XX公司向周XX承诺借款到期后向周XX偿还借款本息，故其与周XX签订《房屋抵押借款合同》的行为应认定为债务加入，对该四份《房屋抵押借款合同》对应的借款本金及利息，被上诉人泰安市XX公司应承担偿还义务，上诉人周XX诉求自起诉之日起按双方约定的月息2%计算利息至借款付清之日止，符合法律规定，应予支持。因该四份《房屋抵押借款合同》并非直接形成实际借款关系，其上载明的“担保人”不应承担担保责任，上诉人周XX要求徐XX、段XX承担担保责任，本院不予支持。另外的2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年1月8日四份《房屋抵押借款合同》，均加盖的系尾号694的泰安市XX公司的公章，而被上诉人泰安市XX公司一审提交的《泰山区公安局印章备案及销毁证明》能够证实，该尾号的公章已经在2014年12月29日销毁作废，不可能出现在2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月6日、2016年1月8日四份《房屋抵押借款合同》上，一审法院据此将举证责任交由原告周XX对该四份《房屋抵押借款合同》真实性进行鉴定，符合法律规定，因周XX在一审法院释X后明确表示不申请鉴定，应承担举证不能的后果。上诉人周XX主张《房屋抵押借款合同》还有张X的签字、印章等，但因公章问题存疑，且与其主张的签订《房屋抵押借款合同》时进行转账的主张结合分析更不符合现实，故应由其承担不申请鉴定导致的举证不能的责任，对其该项上诉理由，本院不予支持。

    关于上诉人徐XX就本案应否承担责任的问题。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。徐XX以个人名义设立银行账户出借给XXXX使用，受XXXX授权委托负责包括涉案款项在内的筹集资金，这种将个人账户出借给XXXX使用的行为，客观上为XXXX逃避监管提供了便利，一审法院根据上述司法解释规定，判决徐XX对转入其账户的XXX元及利息承担还款责任，符合法律规定，对徐XX的该项上诉请求，本院不予支持。

    上诉人周XX主张张X、程X对涉案借款承担还款责任，未提交充足有效证据证实其主张，本院不予支持。其主张的出借款项应为1020万元，应为其与XXXX之间欠款纠纷认定，与本案认定的数额并非具有一致性，对其该项主张，本院亦不予支持。

    综上所述，上诉人周XX的部分上诉请求成立，予以支持。上诉人徐XX的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

    一、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初716号民事判决；

    二、被上诉人泰安市XX公司、上诉人徐XX于本判决生效之日起十日内偿还上诉人周XX借款760万元并支付利息（自2016年3月1日起至付清之日止，按月息2%计算）；

    三、上诉人徐XX于本判决生效之日起十日内偿还上诉人周XX借款60万元并支付利息（自2016年3月1日起至付清之日止，按月息2%计算）；

    四、驳回周XX的其他诉讼请求。

    如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费84230元，保全费5000元，共计89230元，由上诉人周XX负担15030元，上诉人徐XX、被上诉人泰安市XX公司负担74200元；二审案件受理费89230元，由上诉人徐XX负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　阎XX

    审判员　宋XX

    审判员　张XX

    二〇一八年十一月二十六日

    书记员　宋XX