湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鄂09民终32号
上诉人（原审被告）：湖北XX公司（原应城市XX公司）。住所地：应城市城中西XX。
法定代表人：雷X，该公司董事兼总经理。
上诉人（原审被告）：李XX，男，1970年2月3日出生，汉族，住湖北省应城市。
上诉人（原审被告）：朱XX，男，1966年1月18日出生，汉族，住湖北省应城市。
上诉人（原审被告）：程XX，男，1970年8月19日出生，汉族，住湖北省应城市。
上诉人（原审被告）：程XX，男，1968年3月8日出生，汉族，住湖北省应城市。
上诉人（原审被告）：汪XX，男，1962年2月17日出生，汉族，住湖北省应城市。
以上六上诉人共同委托诉讼代理人：张X，湖北XX律师。
被上诉人（原审原告）：何XX，男，1969年7月17日出生，汉族，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：黎XX，湖北名流律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪彬，湖北名流律师事务所律师。
上诉人湖北XX公司(以下简称XX公司)、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX与被上诉人何XX建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2021）鄂0981民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX上诉请求：一审判决部分事实不清，适用法律不当，请求二审发回重审本案或者改判，改判：1.XX公司对下欠工程款不承担连带责任。2.李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX请求的工程款应该按照合同约定扣减未做的纤维网的工程款以及税金和管理费。3.希望刘XX能接受以房抵款。事实与理由：一、XX公司与何XX无合同关系，不应承担连带责任。XX公司与何XX签订《单项工程内部承包协议书》已经废止，双方终止合同关系。2018年7月16日，何XX与程XX、汪XX签订《单项工程内部承包协议书》才是实际应履行的合同。XX公司与何XX合同已解除，根据合同相对性原则，XX公司与何XX无合同关系，不应承担程XX、汪XX下欠工程款的连带责任。何XX的工程款应该由发包人蒲韵XX项目部承担，总包人没有支付义务，不应承担连带责任。因此，XX公司不应承担程XX、汪XX下欠何XX工程款的连带责任。二、一审没有查清案件事实。1.依据2018年7月16日《单项工程内部承包协议书》第62条约定，何XX应完成满铺一道抗裂纤维网，但何XX未按照此约定履行义务，因此该道工序何XX未做，则不能计算此道工序的价款。何XX也无权主张要求支付此项工序的工程款。根据合同计算蒲韵XXＢ、Ｃ、Ｆ、Ｇ外墙油漆总面积8872.2平方米，抗裂纤维网单价14.11元／平方米。计算总价125186.74元。应从合同总价中扣除。2.根据合同7.2条款约定：应当上缴管理费应按造价2.5%计算。蒲韵XXＢ、Ｃ、Ｆ、Ｇ外墙油漆总面积8872.2平方米，工程总价443610元，按合同约定应交管理费11090.25元。3.根据合同9.11条款约定，工程决算造价应开具增值税发票等税票并依法交给税金，而且依据法律规定，何XX也是纳税人，税金金额41156.83元。以上三项合计应扣减金额为177433.82元。4.对上述应扣减的抗辩理由，XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX在一审中提出后，人民法院应予查明这些事实，再决定是否采纳支持XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX的抗辩请求。一审仅以工程已交付使用，办理结算为由，拒绝查明XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX所述事项,属于事实不清。三、何XX的债权主张，按照合同约定，不具备支付条件，人民法院不应支持，一审对此事实未予查明。根据2018年7月16日《单项工程内部承包协议》第4.3条款约定：“支付条件：①建设单位支付工程款后，乙方在公司财务办理相关手续后领取建设单位拨付的工程款。②建设单位未按合同约定时间支付工程款，乙方无权向甲方索要工程款……”此为双方就工程款支付特别约定的特别条款，也是XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX能支付工程款的前提条件。此支付条件目前不具备的情况下，何XX是无权主张提前支付的。一审对此事实不予查明，属事实不清。四、一审适用法律不当。1.认定非法转包合同无效，没有事实依据。XX公司总包蒲韵XXＡ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ栋的整体土建，水、管、电安装及房屋的装饰装修工程，且该项工程均是由XX公司亲自完成的，并无转包的事实，其次，李XX等本身是XX公司的股东及委任的项目经理，各负责一标段并不违法，一审认定转包无事实依据。2.何XX主要承包的是外墙真石漆属于建筑装修装饰专业分包，这部分需要专业承包资质，同时公司对安全、质量现场管理。认定何XX为实际施工人签订合同无效，适用法律不当。3.即使认定合同无效，按法律规定，建设工程对价款、结算有约定的，参照约定执行。特别是双方约定的支付条件，应扣减的管理费、税金等结算条款均是约定的计算价款。一审判决一方面认为应按约定了给付工程款，一方面又否定约定的计价条款，适用法律自相矛盾。合同即使无效，有关价款包括管理费、税金负担的有关工程价款计算的约定，是法院判决结算时应参考的，否则，一审判决改变结算约定条款，是变相支持和纵容无资质的实际施工人违法承包获利，必然导致判决不公。4.一审判决支付利息不当。（1）双方在宋X死亡，发包方暂无力支付工程款的情况下，双方自愿约定，先由蒲韵XX支付工程款，再支付何XX工程款是双方自愿的意思表示。因此，在XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX至今未收到发包方工程款的情况下，即使判决支付工程款，但不应计息。（2）双方在政府的协调下，发包方中昊XX将蒲韵XXＡ栋1102室抵工程承包款，2020年1月22日，XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX和何XX己达成约定，由何XX变卖房子折抵工程款，因此不存在XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX违约拒付工程款的情形。判决支付利息既不符合本案事实，也违反双方的约定。综合上述，一审认定的事实不清判决有误，适用法律不当，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人何XX答辩称，一、针对抗裂纤维网工序价款应否扣除问题。何XX按XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX要求，在其监督下施工，整个施工工序符合规范，质量合格。本案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，工程交付使用后，主张质量不合格，法院不予支持。本案工程款已办理结算，双方确认了工程价款数额，故主张扣除抗裂纤维网工序价款鉴定不应支持。二、有关管理费和税金问题。1.管理费。2018年7月16日，何XX与程XX和汪XX就B、C栋外墙真石漆工程签订了《单项工程内部承包协议书》，何XX与李XX、朱XX、程XX就F、G栋外墙真石漆工程签订了《单项工程内部承包协议书》。尽管该合同约定了管理费，但由于该建设工程施工合同签约各方都没有施工资质，故《单项工程内部承包协议书》无效，故管理费不应当支持。2.扣减税金问题。2018年7月16日所签订的《单项工程内部承包协议书》中没有约定税金。参照该协议书进行工程款结算时，不应当计算税金。公民有向国家依法交纳税金的义务，何XX向国家交纳税金，没有义务向XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX交纳税金的义务。另外本案是何XX诉请工程款，扣减税金不是抗辩事由，而是XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX的请求事项，不告不理。故其主张扣减税金不应支持。三、关于付款条件问题。何XX提交的证据7至证据9，可以证明蒲韵XX三期A、B、C、F、G栋工程款已结清，付款条件未成就的主张没有事实依据。签订协议的主体无资质，《单项工程内部承包协议书》无效，则第4.3条约定的付款条件也无效，即使蒲韵XX项目部没有付清工程款，XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX也应支付本案工程款。四、本案的工程总包方是XX公司，应城蒲韵XX项目部与XX公司签订了涉案工程的总包合同，程XX、汪XX等个人是涉案工程的转承包人，何XX是涉案工程的单项分包人，何XX向程XX等个人主张工程款总包单位应当承担连带责任。刘XX为外墙真石漆工程的实际施工人，有权利要求工程款受损失的是何XX而不是程XX等个人和XX公司，所以其要求何XX承担损失的说法没有事实依据。综上，一审事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，故请求驳回上诉，维持一审判决。
何XX向一审法院起诉请求：1.判令XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX共同支付下欠工程款283610元，利息以下欠工程款为基数，按同期贷款年利率3.85%，从2020年10月开始计算至付清之日止。2.判令XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX承担连带责任。3.判令XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月23日、2017年元月17日、元月22日，湖北XX与应城市XX公司分别签订了3份《建设工程施工合同》，约定湖北XX将“蒲韵XX三期项目Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ栋”以大包干形式承包给应城市XX公司。2017年12月20日，应城市XX公司与何XX签订《单项工程内部承包协议书》，该协议约定应城市XX公司将“蒲韵XX三期Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ栋外墙真石漆”工程承包给何XX，双方对工程名称、地址、建设规模、承包内容、承包方式、承包价格与工程款支付、工程质量进行了约定。其中，约定真石漆实际展开面积按55元／㎡结算。2018年3月湖北XX负责人宋X死亡，“蒲韵XX”项目自2018年3月31日停工。2018年7月10日，湖北XX公司“蒲韵XX”项目组与应城市XX公司、见证方应城市政府“蒲韵XX”善后工作领导小组共同签订《补充协议书》，该协议确定由应城市XX公司承包施工的三个标段五栋房屋合同承包价按建筑面积采取一次性包干价结算，并必须于2018年7月15日前迅速组织施工队伍复工。2018年7月16日，由程XX、汪XX与何XX签订《单项工程内部承包协议书》，约定程XX、汪XX将“蒲韵XX三期Ｂ、Ｃ栋外墙真石漆”承包给何XX，承包价格根据真石漆实际展开面积按50元／㎡结算。同日，由李XX、朱XX、程XX与何XX签订《单项工程内部承包协议书》，约定李XX、朱XX、程XX将“蒲韵XX三期Ｆ、Ｇ栋外墙真石漆”承包给何XX，承包价格根据真石漆实际展开面积按50元／㎡结算。2018年9月，何XX完成了Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ栋外墙真石漆工程。同年年底，应城市“蒲韵XX三期”案涉房屋交付购房业主。2020年1月17日，程XX出具Ｂ、Ｃ栋外墙真石漆结算清单，确认总面积4300平方米，单价50元／㎡，计工程款215000元，已付90000元，下欠125000元。同日，李XX出具Ｆ栋外墙真石漆结算清单，确认总面积2242.4平方米，单价50元／㎡,计工程款112120元，已付20000元，下欠92120元。当日,程XX出具Ｇ栋外墙真石漆结算清单，确认总面积2329.8平方米，单价50元／㎡，合计工程款116490元，已付50000元，下欠66490元。以上合计283610元。2020年1月22日，李XX、程XX、程XX向何XX出具承诺书，承诺内容“蒲韵XXＢ、Ｃ、Ｆ、Ｇ栋外墙真石漆工程尾款计人民币贰拾捌万叁仟陆佰元整，以蒲韵XXＡ栋1102室，面积117㎡，单价4200元／㎡。以此房作为工程尾款抵押，谁先出售此房，相互结清余款”。后因催要工程款未果，为此成讼。另查明，应城市XX公司于2018年7月17日经应城市市场监督管理局变更登记为XX公司。上述事实，有何XX身份证、XX公司企业信息、单项工程内部承包协议书结算单、承诺书交房和付款证明、建设工程施工合同等证据予以佐证。
一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人签订的建设工程施工合同应当认定为无效。承包人要求参照合同约定给付工程价款的，人民法院应予支持。无效的合同自始无效，对当事人没有约束力。XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX辩称按《单项工程内部承包协议书》约定抵扣管理费、税金等的辩解意见，一审法院不予采纳。案件中，湖北XX公司（原应城市XX公司）将承包工程转包给李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX，李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX又将部分工程发包给何XX施工，何XX按约完成施工，涉案工程已经使用，应视为竣工验收，故何XX要求李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。XX公司在欠付李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX的工程款范围内承担连带付款责任。关于工程价款问题。何XX提供了两类《单项工程内部承包协议书》，而实际履行的是与李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX所签订的《单项工程内部承包协议书》，并分别办理了结算，故何XX要求李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX按结算金额支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，XX公司在欠付工程款的范国内，对上述债务承担连带付款责任。关于工程价款问题。何XX提供了两类《单项工程内部承包协议书》，而实际履行的是与李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX所签订的《单项工程内部承包协议书》，并分别办理了结算，故何XX要求李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX按结算金额支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，XX公司在欠付工程款的范围内，对上述债务承担连带责任。关于欠付工程款利息的问题。涉案工程虽于2018年年底交付，但直至2020年1月17日双方才办理结算手续，故何XX要求李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX支付工程款利息的起算点为2020年1月17日，何XX要求从2020年10月开始计算支付工程款利息的诉讼请求不违反法律规定，一审法院予以支持，并以各自欠付的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。关于XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX要求对何XX施工的“蒲韵XX三期B、C、F、G栋外墙真石漆”项目中未铺一道抗裂纤维网工程造价鉴定的问题。因涉案工程已经使用，并已办理了结算，故XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX该项申请一审法院不予批准。综上所述，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案件事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，案件仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。故此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2014】14号第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、李XX、朱XX、程XX于判决生效后十日内一次性支付何XX工程款158610元（92120元+66490元），并自2020年10月1日起至给付完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付利息。XX公司在欠付李XX、朱XX、程XX工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。二、程XX、汪XX于判决生效后十日内一次性支付何XX工程款125000元，并自2020年10月1日起至给付完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付利息。XX公司在欠付程XX、汪XX工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。三、驳回何XX其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5554元，李XX、朱XX、程XX共同负担3106元，程XX、汪XX共同负担2448元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX提交的证据一至证据七均是一审已经提交过的证据，不属于二审中的新证据，本院不予审核；证据八蒲韵XX第三期工程结算明细表、证据十一蒲韵XX项目部乙方抵付工程款明细清单均是单方制作的表格，本院不予采信；证据九蒲韵XX项目部韩会计第三期对账明细表，不能证明蒲韵XX项目部未结清案涉工程款，对该证据不予采信；证据十蒲韵XX三期发放安全员工资表，因涉及到案外人的签名，无法核实其真实性，对该证据不予采信。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，案涉程XX、汪XX（甲方）与何XX（乙方）签订的《单项工程内部承包协议书》，李XX、朱XX、程XX（甲方）与何XX（乙方）签订的《单项工程内部承包协议书》均约定：1.乙方必须向甲方上缴承包管理费，以保证甲方的正当收益；2.税金（含所得税）和规费必须及时足额上缴，不得偷逃税费、不得虚开增值税发票，承担由此产生的后果。抵扣的增值税发票必须向国税局申报，在得到能够抵扣的确认后方可抵扣。
本案二审当事人争议的焦点问题为：1.案涉两份《单项工程内部承包协议书》是否具备支付条件，如具备，支付数额如何确定，责任如何承担。2.XX公司是否应当承担本案下欠工程款的连带支付责任。
本院认为，案涉程XX、汪XX（甲方）与何XX（乙方）签订的《单项工程内部承包协议书》，李XX、朱XX、程XX（甲方）与何XX（乙方）签订的《单项工程内部承包协议书》，因承包人无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项的规定，合同应属无效。因工程已经施工完毕，且合同双方对工程款进行了结算，故案涉两份《单项工程内部承包协议书》均具备支付条件。李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX上诉称根据合同约定，因建设单位未向其支付工程款，案涉两份《单项工程内部承包协议书》均不具备支付条件。因合同无效，其关于支付条件的约定亦属无效，且之后合同双方对工程款的结算行为应视为双方对支付条件进行了变更，李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX同意支付工程款，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX上诉称应当扣减何XX未做的抗裂纤维网工程款，因双方已经对已完成的工程量、工程款进行了结算，李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX该项上诉理由没有依据，本院不予采纳。关于李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX上诉称应当扣减管理费、税金，因合同无效，其关于收取管理费的约定亦属无效，税金的缴纳是税务管理部门按照规定依法收取，且李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX要求抵扣的税费金额未向国税局申报并予以确认，其要求抵扣没有依据，故李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX要求抵扣管理费、税金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX上诉请求希望刘XX能接受以房抵款，因双方结算中对以房抵款的约定不明，并未强制要求以房抵款，故其该项请求应当由其双方协商解决。关于李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX上诉称判决支付利息不当，因双方对工程款进行结算后，李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX应当向何XX支付工程款，双方未约定支付时间，何XX可以随时主张，应当从何XX向一审法院起诉之日（2021年6月24日）计算工程款利息，一审判决从2020年10月1日起计算工程款利息不当，本院予以纠正。
关于焦点问题2本院认为，本案实际履行的是程XX、汪XX与何XX签订的《单项工程内部承包协议书》以及李XX、朱XX、程XX与何XX签订的《单项工程内部承包协议书》，案涉何XX与XX公司签订《单项工程内部承包协议书》实际未履行，XX公司与何XX之间无合同关系，不是合同相对人，XX公司亦不是案涉工程的发包方，一审判决XX公司在欠付李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX工程款范围内对本案工程款承担连带给付责任没有法律依据，XX公司不应当承担本案下欠工程款的连带给付责任。
综上所述，XX公司、李XX、朱XX、程XX、程XX、汪XX的上诉请求部分成立，对其上诉请求成立的部分应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省应城市人民法院（2021）鄂0981民初1551号民事判决；
二、李XX、朱XX、程XX于本判决生效后十日内一次性支付何XX工程款158610元（92120元+66490元），并自2021年6月24日起至给付完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付利息；
三、程XX、汪XX于本判决生效后十日内一次性支付何XX工程款125000元，并自2021年6月24日起至给付完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付利息；
四、驳回何XX其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5554元，李XX、朱XX、程XX共同负担3106元，程XX、汪XX共同负担2448元；二审案件受理费5554元，李XX、朱XX、程XX共同负担3106元，程XX、汪XX共同负担2448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代XX
审 判 员 胡XX
审 判 员 张杨玉
二〇二二年三月二十八日
法官助理 刘 姮
书 记 员 程XX
