建设工程施工合同纠纷

巴州XXXX公司、库XXXX公司与江苏省XX、李XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
                                   （201X）新民终X20号
上诉人（原审被告）：巴州XXXX公司，住所地新XX巴州库XX。

法定代表人：李X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴XX，男，1XXX年X月1X日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：张进军，北京XX（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：库XXXX公司，住所地新XX巴州库XX市。

法定代表人：刘XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马XX，新XXXXX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏省XX，住所地江苏省。

法定代表人：笪XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅XX，新XXXX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆XX，男，1XXX年10月1X日出生，汉族，该公司预算员，住江苏省。

原审被告：李XX，男，1XXX年11月X日出生，汉族，住乌鲁木齐市。

上诉人巴州XXXX公司（以下简称XX公司）、库XXXX公司（以下简称库XXXX）因与被上诉人江苏省XX（以下简称XX公司）、原审被告李XX建设工程施工合同纠纷一案，不服新XX维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（201X）巴民二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于201X年X月20日立案后，依法组成合议庭，于201X年X月1X日开庭进行了审理。上诉人XX公司委托诉讼代理人吴XX、张进军，上诉人库XXXX委托诉讼代理人马XX，被上诉人XX公司委托诉讼代理人傅XX、陆XX到庭参加本案诉讼。原审被告李XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.请求二审法院依法对本案发回重审或在查明事实的基础上予以改判，改判为：一审判决第一项”XX公司支付XX公司工程欠款1XXX万元，不承担利息”；撤销一审判决第二项、第三项，驳回XX公司的其他诉讼请求；2.本案二审诉讼费及一审部分诉讼费由XX公司承担。事实及理由：1.涉案工程造价数额问题。一审中，XX公司对鉴定初稿中存在的工程量及取费计算有误，且XX公司未施工项目价款未予扣除的情况，向鉴定机构提交了书面反馈意见，且庭审中提交了由XX公司分包完成的工程内容及价款的有关证据。但鉴定机构在最终出具的鉴定结论中，未充分考虑XX公司提出的异议，也未按涉案工程的实际施工情况作出客观、公正的鉴定结论。且一审再行认定XX公司支付XX公司1X0万元，无事实及法律依据。2.已付工程款数额问题。XX公司一审提交XX公司出具的收到XXXX100XXX2元的收据，但一审对其中XX0万元不予认定，属认定事实错误。关于刘XX于200X年X月1X日及X月2X日收到的两笔共计X0万元款项，因刘XX是施工负责人，且XX公司认可部分刘XX出具的收据，故XX公司不认可此X0万元收款缺乏依据。对于景XX于200X年X月X日、X月X日、X月X日收取的共计X0万元的款项，系XX公司收取的工程款。而2010年X月X日XX公司工作人员张XX收取的工程款2X万元，在双方多次对账中，XX公司均予以认可，但本次一审中XX公司以未授权张XX收款为由否认收到该笔款项，不应予以支持。而刘X系涉案工程实际负责人，其代表XX公司多次收取工程，XX公司均予以认可，但其于2010年X月X日在2X万元支票上签字，并于2012年1月1X日出具收到工程款X00万元收条，XX公司并未否认上述证据真实性，故刘X收取的X2X万元，应视为XX公司收取的工程款。双方在诉讼过程中多次对账，XX公司均认可已收到XX1XXXXXXX2元，其中包括上述刘XX收取的X0万元，景XX收取的X0万元以及刘X收取的X00万元，而本次一审中，XX公司又否认上述收款，自相矛盾。XX涉案X号楼工程并未进行竣工验收，且XX公司一审中已提交证据证明1号楼、X号楼工程均存在施工质量问题，一审对此未予查明。二审庭审中，XX公司补充上诉意见，认为李XX在承诺书上签字，系代表XX公司的职务行为，李XX不应当承担连带责任。

XX公司针对XX公司的上诉答辩称，1.1号楼是XX公司申请鉴定以评估总造价，X号楼是XX公司申请鉴定评估的，鉴定机构的鉴定初稿均送达双方，并向双方告知提出异议的时间，双方也对异议进行过质证。之后鉴定机构根据双方的异议作出最终的鉴定意见书，因此鉴定终稿客观地反映了涉案工程的工程总造价，XX公司的该上诉理由不能成立。而关于工程补贴款1X0万元是双方约定的内容，不是鉴定机构认定的内容，因此一审法院依据双方的约定认定1X0万元是有事实依据的。2.关于工程已付款问题，在一审判决中已查明已付工程款的数额，且一审未认定的XX0万元亦符合事实，故对此部分应予以维持，XX公司的该上诉理由不能成立。XXX于收款数额XX1X万元我方认可，但是并未对XX1X万元的明细表进行对账确认。XX1、X号楼均已竣工验收且已交付使用，不存在XX公司提出的质量问题。

库XXXX针对XX公司的上诉答辩称，XXX公司与XX公司签订的建设工程合同在（201X）新民一终字第1XX号民事判决及（201X）新民再终字第X0号民事裁定书中已经明确确认了剩余工程款数额为1XXX万元，故双方在没有其他证据推翻自己的陈述时，应以双方确认的数额为准。2.一审鉴定的方式违法，鉴定机构均是依照图纸对涉案1、X号楼工程进行鉴定的，涉案1、X号楼至今没有验收完成，无法确认实际施工是否按照图纸进行施工的，涉案工程有未完成的项目，故一审鉴定结论不应被采纳。因此同意XX公司的上诉意见。

原审被告李XX经本院合法传唤，无正当理由均不到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩及举证质证的诉讼权利。

库XXXX上诉请求：1.依法撤销（201X）巴民二初字第21号民事判决；2.改判驳回XX公司对库XXXX的诉讼请求；XX本案一、二审诉讼费由XX公司和XX公司承担。事实及理由：1.库XXXX不是涉案建设工程施工合同的当事人，对建设工程没有合同义务，不应列为本案被告，一审判决违反合同相对性原则。因涉案住宅楼大部分是由库XXXX职工购买，库XXXX受单位购房职工委托，代表购房职工签署合同行为系委托代理行为，故代理后果不应由库XXXX承担。2.一审判决库XXXX在已收取的售房款XXXX万元范围内，赔偿XX公司工程款损失，缺乏事实和法律依据。XX公司在与XX公司签订建设工程施工合同时，已明知拟建房屋是销售给库XXXX职工的，其不可能再享有建设工程价款优先权，XX公司在明知工程款存在不能按期收回的风险时，仍愿意垫资施工，其应对工程款不能按期收回自行承担全部责任。且一审判决库XXXX承担责任缺乏法律依据。库XXXX不应承担担保责任，而损害赔偿责任，因损害是否发生XX未确定，故不应当在本案建设工程合同案件中一并处理。XX1号楼工程与库XXXX无关，但是一审法院将XX公司欠付XX公司1、X号楼工程款一并计算，判决库XXXX对此承担责任明显不公。XX涉案工程至今没有完成”五方”竣工验收，一审判决支付剩余工程款没有事实依据，且涉案工程存在质量问题，可能危害公共安全，购房人在不知工程没有验收的情况下接收房屋并入住，不能视为发包人擅自使用。

XX公司针对库XXXX的上诉答辩称，XXX公司与XX公司、库XXXX签订的三方《工程施工协议》明确约定，XX公司如未能按期付款，致使XX公司无法继续施工，库XXXX可向XX公司按工程进度分期支付其余工程款。在实际施工中，库XXXX已支付了部分工程款。2011年X月2X日三方形成会议纪要，约定库XXXX垫付XX公司完工所需的XX0万元。以上事实说明，库XXXX不仅是本案X号楼工程的当事人，还有付款义务。协议不能证明库XXXX是代表购房职工的签订建设工程合同。2.工程价款优先受偿权是法律赋予工程施工人的法定权利，XX公司从未放弃该权利。库XXXX一直实际掌控职工购房款，其设立专款账户收取职工购房款，并将购房款划转收贷，其行为导致XX公司实现工程款的优先受偿落空，侵犯了XX公司的优先受偿权，库XXXX依法应返还其收取的购房款以弥补XX公司的工程款或在其收取购房款范围内赔偿答辩人的工程款，原审认定符合法律规定。XX本案判决库XXXX承担的工程款均系X号高层的工程款，1号高层不存在欠款问题，库XXXX此项上诉理由不符合事实，不能成立。XX涉案X号高层工程已经竣工验收合格，且库XXXX已使用。XX公司提供的竣工验收报告证明，X号高层已经达到竣工验收的条件，根据法律规定以及三方当事人2011年X月2X日《会议纪要》约定，XX公司负责组织五方验收。XX公司也组织了五方验收，只是由于XX公司欠交勘察、设计、监理单位的费用，该三方未加盖公章，但设计单位参与验收人员均已签字认可。因此，该工程不存在所谓危害公共安全的质量问题。在XX公司、库XXXX依约支付工程款的前提下，XX公司愿意配合XX公司完善所有的手续。

XX公司针对库XXXX的上诉答辩称，XX公司同意库XXXX的上诉请求及理由。XX公司与库XXXX签订的合同是担保性质的，但是没有注明库XXXX是一般保证还是连带保证，本案在最初的诉讼中没有库XXXX，在201X年才追加的，故库XXXX的保证期已过。涉案1号楼合同是200X年签订的，X号楼合同是200X年10月10日签订的，补充协议是200X年X月10日签订的，X号楼合同的签订在补充协议之前，在无法提供相应的凭证情况下，将1号楼牵扯进来是不正确的。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司支付XX公司工程款2XX02XXX万元及利息（从2011年12月1X日起至实际执行给付之日止，按中国人民XX同期贷款利率XXX%计算）；2.判令XX公司对应收取的工程款享有优先受偿权；XX判令库XXXX在已收取的售房款范围内赔偿XX公司工程款损失；XX判令李XX对XX公司欠付XX公司工程款本息承担连带付款责任。

一审法院认定事实如下：200X年至2011年期间，XX公司先后将其1号高层工程和X号高层工程发包给XX公司承建，其中1号高层于200X年10月竣工验收。XX公司于200X年X月1X日给XX公司提交了工程造价为XXX11X0X元的决算书，庭审中XX公司对该决算书不认可，申请一审法院委托工程造价鉴定部门对1号高层工程造价进行鉴定。关于X号高层工程，XX公司与XX公司于200X年X月10日、10月10日签订《补充协议》、《建设工程施工合同》，约定XX公司负责X号高层的总承包，施工范围为施工图所涉的全部内容（XX公司分包项目除外），其中XX公司分包范围为电梯、配电室内高、低压配电。还约定分包项目由XX公司向XX公司支付2％配合费，消防、铝塑窗工程双方先认价，由XX公司施工。同年X月，库XXXX、XX公司、XX公司签订了《工程施工协议》，在该协议前言部分约定库XXXX是XX公司的债权人，XX公司承诺以其在库XX市XXX镇小区开发的一栋2X层高层住宅楼（即X号高层）抵偿所欠库XXXX债务，XX公司为该高层工程的承建方，为确保工程优质、高效、按期交付，特签订该协议。该协议对工程名称、工程施工内容及施工进度进行了明确约定，在”工程款的支付”中除约定XX公司分期向XX公司支付工程款的具体额度外，还约定”工程开工后，XX公司如未能按期付款，致使XX公司无法继续施工的，库XXXX可向XX公司按工程进度分期支付其余工程款，在工程完工后XX公司应配合库XXXX办理各项竣工验收手续，相关费用由XX公司承担。XX公司应在1X号楼（X号高层）竣工后X0日内向库XXXX购房职工办理房屋产权证，如不能按约履行，对于XX公司所欠库XXXX债务，库XXXX有权申请恢复执行”。2011年X月2X日，XX公司与XX公司、库XXXX形成”巴州XX置业公司X号楼有关主（体）交竣工事宜及所需资金会议纪要”，该纪要除约定X号高层于2011年X月20日交付竣工验收外还对XX公司及库XXXX在竣工前应支付的工程款数额做了约定。2011年12月1X日，XX公司对该X号高层进行了竣工验收，竣工验收报告上评定该工程为”合格”，XX公司、XX公司在验收报告上签字加盖公章，设计单位仅有签字、未盖公章，勘察、监理单位未签字未盖公章。2012年1月1X日，XX公司出具书面”承诺书”，保证2012年2月10日前支付XX公司1000万元工程款，如到期未支付，XX公司有权收回X号楼，李XX在该承诺上签字。2012年X月11日，XX公司向一审法院提起诉讼，要求判令XX公司支付工程款及利息，并要求判令以X号高层拍卖款优先支付所欠工程款。

另查明，200X年，库XXXX将该行所有职工购房款收缴存入该行专户，2012年1月11日，库XXXX将该专款账户中的XXXX万元转账支付给巴州巴音土地储备整理有限公司（200X年库XX市城市信用社为筹建库XXXX，将XX公司欠的XXXX万元不良贷款债权转让给了土地储备公司），2012年1月20日XX公司给库XXXX出具收据，收到XXX镇X＃楼房款（注：此款已还XX公司贷款）。2012年1月，XX公司陆续将X号高层中部分房屋钥匙交给了库XXXX职工购房人，现该X号楼已部分入住。

另查明：本案在审理中，XX公司对XX公司提出X号楼工程造价X2XXXXXX元的决算书不认可，经XX公司申请，一审法院委托新XXXX建设工程项目管理公司（以下简称XX公司）对X号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为XXXXXX01.0X元。XX公司对XX公司提交的1号楼工程造价XXX11X0X元的决算书（未含XX公司自行完成或分包部分）不认可。经XX公司申请，一审法院委托XX公司对1号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为XXXXX1XXXXX元。XX公司支付鉴定费2X0000元，XX公司支付鉴定费200000元。

另XX公司起诉后，XX公司向一审法院提起反诉。在本案审理过程中，XX公司向一审法院申请撤回反诉，故一审法院对XX公司的反诉请求不予审理。

一审法院认为，本案的争议焦点是：XXX公司是否应支付XX公司工程款及利息？应支付工程款的数额及利息如何计算？XXX公司是否对应收取的工程款享有优先受偿权？XX库XXXX在本案中应承担何种责任？XX李XX是否应对XX公司欠XX公司的工程款本息承担连带付款责任？

一、XX公司是否应支付XX公司工程款及利息？应支付工程款的数额及利息如何计算？

（一）1号楼和X号楼工程造价如何认定问题。

1.1号楼工程造价问题。XX公司对XX公司提交的1号楼工程造价XXX11X0X元的决算书（未含XX公司自行完成或分包部分）不认可。经XX公司申请，一审法院委托XX公司对1号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为XXXXX1XXXXX元。XX公司对该鉴定报告不认可，但未提供足以反驳的相反证据和理由，该鉴定报告可作为认定1号楼工程造价的依据。经XX公司与XX公司质证，XX公司同意扣减该工程造价中由XX公司找人完成的外墙氟碳漆造价X00XXXXXX元。1号楼应以XXXXX1XXXXX元减去X00XXXXXX元，即XXXXXXXXXXX元作为XX公司应支付的1号楼的工程款。

2.X号楼工程造价问题。XX公司对XX公司提交的X号楼工程造价X2XXXXXX元的决算书不认可，经XX公司申请，一审法院委托XX公司对X号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为XXXXXX01.0X元。XX公司对该鉴定报告不认可，认为该鉴定报告是以设计施工图纸为依据做出的，X号高层竣工验收报告上设计方未盖章，不能证明XX公司按设计内容全部完成施工内容。一审法院认为该鉴定报告，设计单位虽未盖章，但参加人员已签字，作为工程发包方的XX公司在该验收报告上签字盖章，确认了该工程按设计要求施工完成并达到合格标准，且已经使用，可以确认该工程竣工验收合格。XX公司认为工程质量有瑕疵辩解不成立。工程鉴定报告可作为认定X号楼工程造价的依据。至于XX公司提出门、窗造价应当扣减的问题，在该报告第10页已作了说明即”作为甲供材料已在鉴定初稿中扣除”。《补充协议》第五条第X项约定，工程施工至主体十层封顶时，XX公司要向XX公司支付所借的1X0万元，XX公司称该款实际是该工程的补贴款。

据此，一审法院确定XX公司施工的1号楼和X号楼的工程造价为XXXXXXXXXXX元+XXXXXX01.0X元+1X00000元=X00X1XXXXXX元。

（二）XX公司和库XXXX已付工程款的问题

XXX公司提出1号楼和X号楼已付工程款数额为XXXX100XXX元(含库XXXX付款XX0万元)，库XXXX认可该付款数额。XX公司认可该已付工程款中的XXXX100XXX2元，包括：

（1）XX公司与XX公司签字确认的《收款明细表》为XX0X100XXX2元（共计XX笔）；

（2）200X年X月X日刘X收到的X0万，2011年X月2X日X00万元（库XXXX转账支票支付XX公司，收据为2011年X月2X日）；2011年X月1X日X00万元（由库XXXX转账支票付给XX，XX背书给XX公司）。200X年10月1X日100万（XX万、XX万两张支票），200X年10月2X日1X0万（X0万、X0万两张支票）该四张支票与其对应的收据为200X年X月2X日刘XX收到2X0万，共计XX00000元。

XXX公司认可，XX公司有异议的已付工程款数额XXXX100XXX元中除三方没有异议的XXXX100XXX2元外，有争议的为以下合计XX0万元：

（1）200X年X月1X日刘XX收到的X0万、200X年X月2X日刘XX收到的20万，共计X0万元，收条是刘XX收到李X款项，其内容不能反映与本案工程款的关系，不能认定为XX公司已付工程款。

（2）200X年X月X日景XX收到2X万元，200X年X月X日景XX收到1X万元，共计X0万元，200X年X月X日景XXX0万，合计X0万元。XX公司认为景XX不是XX公司员工，也没有授权景XX收取工程款。XX公司认为景XX系XX公司工地负责人，XX公司否认，XX公司未能提交证据证明，景XX收取的X0万元不能认定为XX公司已付工程款。

（X）2010年2月12日张XX收到2X万元，XX公司不认可。认为该收据反映的内容与本案工程款没有关联性，系张XX收到新XXXX房地产开发有限公司的现金支票，且张XX不是XX公司员工，XX公司没有授权张XX收取工程款。对此，XX公司未能举证证明XX公司授权张XX收取工程款，该款项不能认定为XX公司已付工程款。

（X）2010年X月X日2X万元，XX公司不认可。认为2010年X月X日库XXXX现金支票头上虽然刘X签了字，但该支票头内容书写错误（收款人处写”XX集团”，用途写”差费工程款”），笔迹上下不符，且与其配套的收据内容及时间都不相符，该收据开具时间为2010年X月12日，是XX公司收取新XXXX房地产开发有限公司的2X万元。该支票头与收据内容及时间均不相符，不能认定为XX公司已付工程款。

（X）2012年1月1X日刘X收条X00万元，XX公司不认可，XX公司没有收到该款。XX公司未能提供付款凭证。该款项数额较大，XX公司不能说明该款项是如何支付的，也不能提供任何付款记录，不能认定为XX公司已付工程款。

一审法院确定XX公司给XX公司已付工程款为XXXX100XXX2元（含库XXXXXX0万元）。根据XX公司施工的1号楼和X号楼的工程造价X00X1XXXXXX元，XX公司应支付XX公司工程款2X220XXXX1X元。由于1号楼施工、竣工验收均在先，XX公司已付款先抵充1号楼工程款，因此，XX公司应支付XX公司X号楼工程款2X220XXXX1X元。

（三）关于工程欠款利息是否计付问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。...”，XX公司未能在2012年1月1X日应付工程款之日付清工程款，其应当支付自2012年1月1X日起至判决给付之日止的工程欠款利息，按照中国人民XX发布的同期贷款利率年息X%计算。

二、XX公司是否对应收取的工程款享有优先受偿权问题

（一）《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款的，承包人对该工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”XX公司于2012年X月11日向法院提起诉讼，主张对X号楼工程行使工程价款优先受偿权，符合法律规定。根据批复第三条关于”建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，XX公司有权在工程本金2X220XXXX1X元范围内行使优先受偿权。

（二）《工程施工协议》是否表明XX公司丧失施工人工程款优先受偿权的问题。从协议内容反映库XXXX是为了收取XX公司陈年贷款，XX公司为了偿还库XXXX贷款，XX公司为了获取工程价款而签订该协议。协议既明确X号高层建成后要抵偿库XXXX债务，也约定了工程款如何支付，特别是约定了在工程开工后，XX公司如未能按期付款，致使XX公司无法继续施工的，库XXXX可向XX公司按工程进度分期支付其余工程款的内容，即三方当事人的合意是在按工程进度分期支付工程款，使工程顺利交工的预期下，将建成的X号高层交库XXXX抵偿贷款。其后，2011年X月2X日三方当事人形成的”巴州XX置业公司X号楼有关主（体）交竣工事宜及所需资金会议纪要”也说明这一点，在该纪要中，为促使工程竣工，XX公司和库XXXX都承诺在竣工前再支付或垫付相应数额的工程款。因此，库XXXX认为XX公司明知X号高层要抵偿库XXXX贷款，仍然愿意垫资施工，故无权要求对工程变现款（购房款）行使优先受偿权的抗辩理由不能成立。

三、库XXXX在本案中应承担何种责任的问题。根据《工程施工协议》，库XXXX为了实现其对XX公司的贷款债权，以XX公司开发的X号高层房屋销售款抵偿该债务，为保证该目的的实现，作为合同一方当事人签订该协议，并愿意在XX公司不能按期付款时，可向XX公司按工程进度分期支付工程款，该约定并不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的。同时，承包人工程价款优先受偿权实际上是一种具有担保性质的权利，其功能在于担保承包人工程价款的实现，如果发包人以另外的担保换取承包人优先权的放弃，不违反公平、平等原则，应当尊重合同当事人的这种安排。而本案承包人同意签订该协议也是基于库XXXX的这种付款承诺，但事实上，XX公司、库XXXX均未按该约定履行付款义务。库XXXX又以己方名义设立专户收取购房人的购房款，将购房款XXXX万元直接划转他方用于抵偿XX公司的贷款，造成XX公司无法以工程变现款（购房款）行使优先受偿权，该行为侵犯了XX公司的工程价款优先受偿权，XX公司未履行向XX公司工程支付欠款2X220XXXX1X元的情形下，库XXXX应当在已收取的售房款XXXX万元范围内赔偿的工程款本金损失2X220XXXX1X元。库XXXX认为其不是本案工程施工合同当事人，库XXXX主体错误，库XXXX不应承担责任的辩解不能成立。

四、李XX对XX公司欠付XX公司的工程款本息是否承担连带付款责任问题。李XX经一审法院公告送达，未到庭，也未提供答辩意见。XX公司提交的2012年1月1X日的”承诺书”上，李XX签字。XX公司未对李XX的签字行为做出任何辩解，应当认定为该签字为其个人行为，李XX应当按照承诺内容对XX公司未付工程款100XXXX0000元内承担付款责任。判决：一、XX公司于判决生效之日十日内支付XX公司工程欠款2X220XXXX1X元及利息（即：以2X220XXXX1X元为基数，对未支付工程款按年息X%支付逾期付款利息，自2011年12月1X日起计算至判决给付之日止）；二、库XXXX在XX公司未履行向XX公司工程支付欠款2X220XXXX1X元的情形下，在已收取的售房款XXXX万元范围内赔偿XX公司的工程款本金损失2X220XXXX1X元；三、李XX对XX公司工程欠款100XXXX0000元承担连带付款责任；四、鉴定费XXXXXXXX元（XX公司已缴纳2X0000元，XX公司已缴纳200000元），由XX公司负担XXXXXX1X元，由XX公司负担X0X0XXXX元；五、驳回XX公司的其他诉讼请求。本案一审本诉诉讼费1XXX1XXX元，由XX公司负担1XXXXXX元，由XX公司负担1XX2XXXX元；反诉诉讼费XXXX1.X元，减半收取2X220.X元，由XX公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人XX公司提交如下证据：

证据1.天津XX农村商业XX的电汇凭证及账户明细对账单，证明201X年2月X日XX公司邓XX向刘X支付X0万元。

证据XXXX镇X号楼付款清单，证明2010年1月1X日至2011年11月2日期间，库XXXX关于涉案X号楼已付1XX0万元，其中直接向XX公司支付XX0万元，背书方式向XX公司支付X00万元，其余款项直接向XX公司支付。

证据XXXX公司制作的已收到XX公司工程款XXXX万元的明细表，证明XX公司确认的XXXX万元收款中包括一审未予认定的200X年X月1X日、200X年X月2X日支付的共计X0万元工程款，以及200X年X月X日、X日、X日支付的共计X0万元工程款，故上述款项应当计入XX公司已支付XX公司工程款中。

针对其一审提交的证据补充提交下列证据：证据XX2012年1月1X日刘X出具收条、库XX市商业XX转账支票以及存根、巴州XX钢铁金属制品有限责任公司收到XX公司X00万元的收据、支票领用本、XX公司的XX账户流水清单，该组证据证明XX公司于2012年1月1X日向XX公司的刘X支付X00万元工程款，该款是代XX公司直接支付给巴州XX钢铁金属制品有限责任公司的钢材款，所以没有进入XX公司账户。

证据XX2010年X月X日库XX市商业XX现金支票以及存根、新XXXX房地产开发有限公司库XX市商业XX账务明细、新XXXX房地产开发有限公司2010年X月12日开具收据，证明新XXXX房地产开发有限公司代XX公司向XX公司支付了2X万元工程款，此款由刘X代表XX公司领取。

XX公司对上述证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为凭证中的收款人与账号均不能确定，亦不能确定对账单中的X0万元与本案有关联性，XX公司收到XX公司的付款截止2011年，之后XX公司再未付款；对证据2的真实性、合法性无异议，但仅认可其中直接支付的XX0万元及背书支付的X00万元，合计12X0万元，剩余的款项不认可；对证据X的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能证明系XX公司制作的明细表；对证据X中收条、支票以及存根、XX账户流水清单的真实性、合法性认可，对其他证据真实性、合法性不予认可，其他证据均系复印件，对该组证据的关联性不认可，该组证据仅能证明XX公司向巴州XX钢铁金属制品有限责任公司支付了X00万元，但不能证明支付的是涉案工程的钢材款，收据中记载的款项用途为借款，支票领用本系XX公司自行制作，上面并非刘X本人签字，虽然刘X出具了收条，但XX公司没有实际收到此笔款项；对证据X中支票存根真实性、合法性认可，对其他证据的真实性、合法性不予认可，对该组证据的关联性亦不予认可，刘X虽然在支票存根上签了字，但该支票存根内容书写前后不符，笔迹不一致，且与收据内容及时间亦不相符，不能证明是XX公司已付工程款。

库XXXX对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，同意XX公司的举证意见；对证据2的真实性、合法性、关联性认可，该证据系库XXXX提供；对证据X的真实性无法确认，不清楚XX公司与XX公司之间付款情况；对证据X的真实性、合法性、关联性无异议，涉案工程施工合同约定，钢材由XX公司自行采购的，故钢材款的支付义务人是XX公司，而XX公司支付X00万元钢材款，应当视为工程款。对证据X的真实性、合法性、关联性认可，同意XX公司的意见。

本院对XX公司提交的证据1的真实性、合法性予以确认，该组证据中加盖天津滨海农村商业XX股份有限公司的印章，但对关联性不予确认，付款账户为邓XX个人，并非XX公司的账户，且电汇凭证上注明用途为借款，并非工程款；对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，结合三方当事人的举证意见，该证据可以证实库XXXX直接或通过背书向XX公司支付了12X0万元，而其他款项是否支付XX公司，与本案争议事实无关；对证据X真实性、合法性、关联性本院不予确认，该证据无法证明系XX公司向XX公司出具；对证据X的真实性、合法性、关联性均予以确认，该组证据中虽部分证据为复印件，但证据之间可以相互印证；对证据X中支票存根的真实性、合法性予以确认、对其他证据真实性、合法性以及该组证据的关联性均不予确认，虽然刘X在支票存根上签字，但付款人并非XX公司，且支票存根所载收款人与XX公司名称不符，资金用途处明显有添加痕迹，且时间与收据时间不相符，XX公司亦未对此笔款项向XX公司出具收条，不能证明是XX公司向XX公司支付的涉案工程款。

库XXXX在二审中提交如下一组证据：申请资金报告、XX公司出具的收据、XX公司出具的收据以及支票存根，证明XX公司向库XXXX申请借款，XX公司收款后给XX公司出具收据，XX公司再给库XXXX出具收据，付款义务人是XX公司，故库XXXX对于涉案X号楼没有付款义务。XX公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予认可。XX公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性有异议，200X年X月三方签订的《工程施工协议》中约定了库XXXX有付款义务。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对该组证据关联性在后文综合其他证据一并分析。

XX公司在二审中提交如下证据：

证据1.1号楼水性涂料涂饰分项工程质量验收记录1份、1号楼水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录1X份、1号楼一般抹灰分项工程质量验收记录2份、联系函回复以及1号楼工程竣工结算书，证明1号楼XX公司进行了刮白施工。

证据2.1号有防水要求的地面蓄水试验记录11份、1号楼图纸会审记录、1号楼楼面地面构造示意图以及1号楼建筑变更，证明XX公司对1号楼进行了防水施工。

证据XXX号楼水性涂料分项工程质量验收记录1份、X号楼水性涂料检验批质量验收记录X份，证明XX公司对X号楼进行了刮白施工。

证据XX200X年X月2日借条一份，证明李XX与刘XX之间存在借贷关系，XX公司法定代表人李X的哥哥李XX于200X年X、X月份向刘XX借款200万元，李X代李XX向刘XX于200X年X月1X日偿还X0万元，200X年X月2X日偿还20万元，故刘XX分别出具两张收条，XX公司一审提交的此两张收条，并非系涉案工程款。之后李XX又偿还10万元，剩余1X0万元未还，于200X年X月20日向刘XX出具了此份借条。

证据XXXX公司在库XX农村信用合作联社人民东路信用社开立账户的交易明细及进账单，证明XX公司仅有开立了此账户，而在2011年10月至2012年年底，XX公司未收到XX公司支付的X00万元工程款。

XX公司对上述证据1中除工程竣工结算书外的证据、证据2中除蓄水试验记录外的证据以及证据X的真实性、合法性认可，工程竣工结算书为复印件，无原件，故对其真实性、合法性不予认可，蓄水试验记录中XX公司贾XX的签名与XX公司留存材料中贾XX的签名不一致，且无XX公司或监理公司盖章确认，故对该证据的真实性、合法性不予认可，对三组证据的关联性均不予认可，认为证据无法证明XX公司对1号楼进行了刮白、防水施工，并对X号楼进行了刮白施工，图纸以及设计变更均无法证实XX公司进行了实际施工，XX公司并未提交施工签证以及验收签证；对证据X的真实性、合法性、关联性均不予认可，借条无法反映谁向谁借款，且时间为200X年X月2日，而刘XX出具的两张收条的时间是200X年X月，不符合常理；对证据X的真实性、合法性认可，关联性不予认可，XX公司不可能只有一个账户，且根据XX公司证据可以证实XX公司代XX直接将X00万元作为钢材款支付给巴州XX钢铁金属制品有限责任公司。

库XXXX对证据1中除1号楼工程竣工结算书外的证据真实性、合法性予以认可，1号楼工程竣工结算书系复印件，不认可该证据的真实性、合法性，对该组证据的关联性均不予认可，1号楼与库XXXX无关，从证据看1号楼在200X年就已经竣工了，XX公司现在主张工程款已经超过了法定的诉讼时效；对证据2中除蓄水试验记录外的证据的真实性、合法性认可，蓄水试验记录因无XX公司、监理公司盖章，不能确认真实性、合法性，对该组证据关联性亦不予认可，认为证据无法证实XX公司施工情况，无施工签证及验收签证证明，涉案工程是XX公司与XX公司之间进行的建设，工程价款与库XXXX无关；对证据X的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有监理公司盖章确认，X号楼至今未竣工验收；对证据X的真实性、合法性、关联性均不认可，不清楚是否双方支付存在真实的借贷关系；对证据X真实性、合法性认可，关联性不认可，此账户没有X00万元的汇入，不代表XX公司未收到此款。

本院对XX公司提交的证据1、2、X中除1号楼工程竣工结算书外的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。因XX公司未提交1号楼工程竣工结算书的原件，本院对此证据的真实性、合法性不予认定。而蓄水试验记录虽无XX公司盖章，但上面有XX公司工作人员的签名，XX公司认可签字人员身份，但认为签名不真实，对此XX公司并未提交足以推翻签名的相关证据，故本院对此证据的真实性、合法性予以确认。三组证据中证据之间可以相互印证，形成证据链，证明XX公司对1号楼进来了刮白以及防水施工，对X号楼进行了刮白施工；对证据X、X的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，两组证据均为原件，但借条的时间与刘XX出具收条的时间不符，而XX公司亦未提交证据证明刘XX于200X年向李XX出借过200万元，而XX账户交易明细以及进账单，无法证明XX公司仅有此账户，且XX公司提交的证据可以证实XX公司向XX公司支付的此笔X00万元，是作为钢材款直接支付给巴州XX钢铁金属制品有限责任公司，故证据X无法推翻刘X向XX公司出具的收到工程款X00万元的收条。

本院查明，2012年X月11日，XX公司向一审法院提交起诉状，诉讼请求为：1.判令XX公司支付工程款1X00万元（暂定价，最终以评估机构的决算价为准）；2.判令XX公司以位于库XX市塔指西路XXX镇X号高层住宅工程拍卖款优先支付所欠工程款；XX判令XX公司支付借款1X0万元；XX判令XX公司支付欠付工程款利息X0万元。之后，XX公司重新提交起诉状，在诉讼请求中删除了第X项要求判决XX公司支付借款1X0万元。而在本案经本院发回一审法院重审后，XX公司提出诉讼请要求XX公司支付工程补贴款1X0万元。

（201X）新民一终字第1XX号案卷中有一份XX1XXXXXXX2元的明细表，但该案庭审笔录中并未记载该明细表为何方当事人出具，亦未记载XX公司或XX公司对该明细表的质证意见。

另查明，根据新XXXX建设工程项目管理有限公司出具的XX工程鉴定字（201X年）0X20-1、2号对于涉案1号楼、X号楼建筑安装工程造价鉴定意见书中，记载201X年10月20日（实际为201X年X月1X日，此处应为笔误）出具鉴定报告初稿，201X年X月1X日收到双方当事人对鉴定报告初稿的反馈意见；由于涉及问题需要补充提供鉴定资料，201X年X月2X日由法院监督、协调员组织双方当事人和鉴定人员共同召开协调会，共同签署《协调会记录》要求双方当事人201X年10月1X日之前补充提供，并对双方当事人对鉴定报告初稿的反馈意见逐条答复，最终鉴定意见为1号楼工程价款为XXXXX1XXXXX元，其中建筑工程费用X1X0XXXXXXX元，安装工程为XXXX2X1.2X元。建筑工程造价鉴定初稿结果为X0XX2XXXXXX元，调整结果确定性内容增加XX0XXX2元，不确定性内容：1.现场堆放土方回填问题-XXXXXXX1元，此项为建设方提出问题即应提供相关材料，否则不应扣减；2.合金单层双玻平开窗-110XXXXXXX元，此项为建设方提出问题即应提供相关材料，否则不应扣减；XX电梯、高、低压配电柜等由甲方分包工程的配合费问题-XXX00元，此项未见相关资料，应由建设方提供分包合同，确定配合费金额是否增减；XX室内防水根据设计回复按水施图施工问题1XX1XX1.2X元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关证据资料，否则不应增加；XX室内墙面顶棚增加刮石膏未计入问题X1XXX1.X0元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关证据资料，否则不应增加。对于X号楼建筑安装工程价款的鉴定意见为XXXXXX01.0X元，其中建筑工程价款X1X0X1XXXX元，安装工程价款为X0XXXXXXXX元。建筑工程价款鉴定初稿结果X1XXX0XXXXX元，调整结果确定性内容增加X221XXXX元；不确定性内容1.现场堆放土方回填问题-XXX0XXXX元，此项为建设方提出问题即应提供相关材料，否则不应扣减；2.分包工程垂直运输费（经济签证取费部分）问题-10XXX0元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关资料，否则扣减；XX砌体加固问题XXX元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关资料，否则扣减；XX经济签证信号盒修补问题，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关资料，否则扣减；XX电梯、高、低压配电柜等由甲方分包，不在承包范围，全部分包项目约定由甲方支付给乙方2%的配合费X1XX00元问题，未见相关资料，应由建设方提供分包合同，确定配合费金额；XX室内墙面顶棚增加刮白未计入问题。如果施工实际刮腻子工程增加工程结算价款XX0XXXX2X元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关鉴定资料，否则不应增加。

一审判决认定1号楼工程总价XXXXX1XXXXX元，X号楼工程总价XXXXXX01.0X元，系将上述不确定项目增减调整之后的价款。鉴定意见书中特别说明，由于鉴定人不负有对不易确定或有争议鉴定资料的认定权力与责任，鉴定意见中不确定性内容有待于负有举证责任的当事人向法院举证，由法院审理案件中依据证据确定。但一审中，双方并未就上述不确定项目进行举证质证。本案二审期间，法庭组织双方当事人就上述不确定项目进行了举证质证。

XX公司在二审中认可其外包的项目仅是安装工程，而土建工程部分没有进行外包。而鉴定意见书中对于1号楼安装工程结算价款是依据XX公司于2012年10月1X日编制并提交法院的《工程结算书》中主张的价款XXXX2X1.2X元进行确定的；而X号楼安装工程结算价款是依据XX公司2012年X月2X日出具的《给、排水和电气照明工程结算书》中结算价XXX2XXXXX元以及XX公司出具的室内消防系统工程结算书工程结算价1X2X12XXXX元，协商工程结算价1XXX1XXXXX元，合计X0XXXXXXXX元进行确定的。

本案二审庭审中，XX公司补充上诉意见，称李XX在承诺书中签字，系代表XX公司的职务行为，故法庭要求XX公司提供李XX的送达地址，但XX公司一直未予提供。201X年X月2X日法庭调查时，XX公司委托诉讼代理人吴XX提交了一份书面材料，称系李XX提交，但材料上仅加盖”李XX”印章，无李XX本人签字，而XX公司委托诉讼代理人亦未向法庭提交李XX授权其向法庭提交相关材料的代理手续。

本案原由XX公司于2012年X月11日向一审法院提起本案诉讼，该院于201X年X月1X日作出（2012）巴民一初字第X1号民事判决，驳回XX公司的诉讼请求。XX公司不服该判决，上诉至本院。本院于201X年X月X日作出（201X）新民一终字第1XX号民事判决，撤销（2012）巴民一初字第X1号民事判决，判决XX公司向XX公司支付工程款1XXXX112.X2元及利息，XX公司在上述工程欠款本金范围内对X号楼工程享有优先受偿权。随后，XX公司以及丛XX等XX人向本院申请再审，本院经审查后，作出（201X）新民再终字第X0号民事裁定，撤销本院（201X）新民一终字第1XX号民事判决及一审法院（2012）巴民一初字第X1号民事判决，将本案发回一审法院重审。该院另行组成合议庭对本案进行审理，并作出本案一审判决。

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

法院观点

本院认为，本案的争议焦点为：XXX公司欠付XX公司的工程款数额以及是否应当承担工程欠款的利息；2.库XXXX在本案中应当承担何种责任。

一、关于XX公司欠付XX公司工程款数额问题。

1.涉案1、X号楼两项工程的造价问题。XX公司上诉主张一审法院委托XX公司对涉案1号、X号楼工程造价出具的鉴定意见书存在工程量、取费计算有误，未扣除XX公司未施工部分，鉴定结论不能作为认定涉案工程造价的依据。根据本案查明事实，经XX公司、XX公司申请，一审法院委托XX公司对涉案1号、X号楼工程造价进行鉴定，XX公司作出鉴定意见初稿后，XX公司、XX公司针对鉴定意见提出反馈意见，XX公司对双方反馈意见进行回复，并对双方提出的异议，组织双方进行进一步举证。对于双方有证据证明的异议，进行了调整。而对于双方提出的异议，双方均未提交相关证据的部分，XX公司在鉴定意见书终稿中作为不确定项目进行了罗列。一审法院对此并未组织双方当事人进行举证质证，而直接对不确定项目调整后数额予以确定，故一审法院认定涉案工程造价数额缺乏依据。对于不确定项目包括调减和以及调增的部分。对于调减的部分，XX公司对于一审判决并未提出上诉，应当视为XX公司对一审法院确定的工程造价中不确定项目调减部分的认可。而对于调增的部分，1号楼工程造价中有室内防水根据设计回复按水施图施工问题以及室内墙面顶棚增加刮石膏问题。对此，XX公司在二审中提交的证据，可以证实对于涉案1号楼工程XX公司按照设计部门回复的按水暖图进行防水施工，且进行了蓄水试验。且XX公司还对室内墙面以及顶棚均进行了刮石膏施工。而对于X号楼工程造价中调增项为室内墙面顶棚增加刮白应否计入问题，XX公司对此亦提交证据予以证实。故对涉案两项工程造价鉴定报告中调增项目，应当计入工程造价中。因此，虽然一审法院在双方当事人未举证质证情况下认定调增、调减项目不当，但二审中经过双方当事人充分举证质证，可以认定涉案1号楼工程造价为XXXXX1XXXXX元以及X号楼工程造价为XXXXXX01.0X元。

XX公司上诉主张XX公司均存在未施工完毕以及甩项工程，但对此其在一、二审中均未提交有效证据能够证明。而其提交的外包工程项目的证据仅是针对安装工程，其在二审中亦认可外包项目仅是安装工程，而土建部分并不存在外包第三方完成。鉴定意见书中对于1号楼、X号楼工程造价中安装工程的造价数额均是按照XX公司自行计算或是经XX公司及XX公司双方协商确定的，故XX公司出具的鉴定意见书中对于对涉案1号楼、X号楼的安装工程造价并不存在未扣除XX公司未施工部分的情形。XX公司此项主张缺乏依据，本院对此不予支持。

综上，涉案1号楼工程造价为XXXXX1XXXXX元减去外墙氟碳漆造价X00XXXXXX元，即XXXXXXXXXXX元。而X号楼工程造价应当为XXXXXX01.0X元。

2.关于XX公司主张的工程补贴款1X0万元是否应当支付的问题。根据XX公司与XX公司签订的200X年X月10日《补充协议》第五条第三项约定，工程施工至主体十层封顶时，XX公司要向XX公司支付所借的1X0万元。XX公司主张该项约定的1X0万元并非借款，而是因其承包X号楼施工的价格过低，而约定XX公司向其支付的工程补贴款，而XX公司对此不予认可。XX公司此项主张，与双方合同约定不符，且双方当事人在之后于2010年10月10日签订《建设工程施工合同》中亦未对此进行约定。XX公司在法庭审理中未提交任何证据证实协议中约定1X0万元系工程补贴款而非借款，故对其此项主张，一审法院予以支持缺乏依据，本院依法予以纠正。

XXX于XX公司已付工程款的问题。XX公司上诉主张其已支付XX公司XXXX100XXX2元工程款，XX公司对此不予认可。XX公司在起诉状中认可XX公司付款的数额为XX1XXXXXXX2元，但在一审庭审中XX公司以其仅认可此数额，双方并未对该数额构成明细进行对账为由，要求一审法院组织双方对账。经对账，XX公司认可XX公司已付工程款XXXX100XXX2元；而对于XX公司提交的其他付款证据不予认可。（201X）新民一终字第1XX号案卷中有一份XX1XXXXXXX2元的明细表，但对此双方当事人并未在庭审中进行质证。XX公司主张XX公司认可XX1XXXXXXX2元，但对于该数额的构成，双方在历次审理中均未提出有效证据证实，XX公司亦未向法庭明确该数额构成明细。故XX公司在一审中经过与XX公司对账，认可其收到的款项为XXXX100XXX2元，与其在起诉状中自认收到XX1XXXXXXX2元并不矛盾。XX公司上诉主张其提交的XX公司出具的收据，可以证实XX公司除确认收到的XXXX100XXX2元外，还支付工程款XX0万元，其中包括200X年X月1X日刘XX收到XX公司李XX0万元；200X年X月2X日刘XX收到XX公司李X20万元；200X年X月X日景XX收到XXX镇X号楼工程款1X万元现金；200X年X月X日景XX收到XXX镇X号楼工程款X0万元现金；200X年X月X日景XX收到XX置业工程款2X万元；2010年2月12日张XX收取的2X万元；2010年X月X日刘X收取的2X万元以及2012年1月1X日刘X收到XX工地X号楼工程款X00万元。

对于刘XX收到的X0万元，XX公司认可刘XX系XX公司工作人员，但认为刘XX个人与XX公司的李XX之间存在借贷关系，故刘XX收到的款项实际为李XX偿还的借款，并非是涉案工程款。对此其在二审中提交了200X年X月2日的借条，该借条的时间在刘XX出具收条的时间之后，而XX公司亦未提交证据证实刘XX与李XX或XX公司法定代表人李X之间在200X年存在200万元借款的事实，XX公司提交的证据无法推翻刘XX出具的收条，一审法院对刘XX收取的X0万元未予认定缺乏依据，本院依法予以纠正。故此X0万元应当计入XX公司已付工程款中。

对于景XX收取的共计X0万元，XX公司不认可景XX的身份，而XX公司亦无证据证实景XX系XX公司工作人员或经XX公司授权授权涉案工程款。虽然景XX收取的三笔款项在（201X）新民一终字第1XX号案卷中XX1XXXXXXX2元的明细表中有记载，但该明细表未经双方当事人质证，而XX公司在二审中对该明细表亦不予认可，故该明细表不能作为XX公司支付工程款的依据。因此XX公司提交的景XX出具的X份收据，不能证实是向XX公司支付的工程款，此X0万元不应计入XX公司已付工程款中。对于张XX收取的2X万元，XX公司不认可张XX的身份，XX公司亦未提交证据证实张XX系XX公司工作人员或经XX公司的授权，故此款项不能计入XX公司已付款数额中。

对于刘X收取的2X万元，XX公司一审提交了2010年X月X日刘X签字的现金支票存根以及2010年X月12日的收据，二审补充提交了现金支票以及XX交易明细，该款项付款人为新XXXX房地产开发有限公司，收款人XX集团，款项用途为差费工程款，而支票的时间与收据明显不符，不能证实是XX公司委托新XXXX房地产开发有限公司支付XX公司涉案工程款。故XX公司主张此笔款项应当计入已付工程款数额中缺乏依据。

对于刘X收取的X00万元，XX公司提交了刘X出具的收条，XX公司认可刘X的身份，但不认可其收到了此笔款项。对此XX公司在二审中补充提交了库XX市商业XX转账支票以及存根、巴州XX钢铁金属制品有限责任公司收到XX公司X00万元的收据、支票领用本、XX公司的XX账户流水清单，该组证据可以与刘X出具的收条相互印证，证明力明显优于XX公司提供的证据。XX公司对于其未实际收取X00万元，但XX公司仍持有刘X出具的收到X00万元的收条未作出合理解释，故对XX公司此项抗辩意见，本院依法不予支持。故根据优势证据规则，刘X收取的X00万元，应当计入XX公司的已付工程款数额中。

XX公司在二审中还提交了天津XX农村商业XX的电汇凭证及账户明细对账单，证实XX公司于201X年2月X日向刘X支付X0万元，该组证据中付款人是邓XX，并非XX公司，且凭证中记载款项用途为借款，XX公司对此亦不予认可，XX公司亦未提交证据证明收款人的身份以及其委托邓XX向XX公司刘X支付涉案工程款，故该组证据无法证实系XX公司支付给XX公司的涉案工程款。

综上，XX公司已支付XX公司涉案1号楼、X号楼工程款为XXXX100XXX2元。一审认定涉案XX公司向XX公司已付工程款的数额不当，本院依法予以纠正。XX公司施工的1号楼和X号楼的工程造价XXXX1XXXXXX元，XX公司应支付XX公司工程款20120XXXX1X元。由于1号楼施工、竣工验收均在先，XX公司已付款先抵充1号楼工程款，因此，XX公司应支付XX公司X号楼工程款20120XXXX1X元。

XXX于工程欠款利息应否支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民XX发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。XX公司已将建设工程交付XX公司，XX公司应自接收工程之日起支付XX公司工程款。XX公司至今XX欠XX公司工程款，应当依法承担相应利息。一审法院判决XX公司按照中国人民XX发布的同期同类贷款利率计算利息适当，本院予以支持。

XXXX公司上诉主张涉案X号楼未竣工验收问题。根据XX公司提交的X号楼工程竣工验收报告以及查明事实，涉案X号楼工程验收报告已经XX公司作为建设单位签字盖章以及设计部门人员签字，且X号楼已实际交付XX公司使用，可以证实XX公司对于XX公司施工的X号楼工程质量认可。虽然X号楼工程竣工验收报告中缺少勘察单位、监理单位签字盖章以及设计单位盖章，但五方验收并非XX公司一方的义务，而是需要XX公司相互配合共同完成。XX公司还提出涉案1号楼、X号楼存在质量问题，因其在一审中对此并未提出反诉，明确要求XX公司承担何种责任，故对其此项主张，本院不予审理，XX公司对此可以另案主张。

二、关于库XXXX在本案中是否应当承担责任以及承担何种责任的问题。

库XXXX上诉主张其并非合同当事人，不应作为本案被告。本案虽是建设工程施工合同纠纷，但库XXXX与XX公司、XX公司签订了《工程施工协议》，约定了其享有的权利以及承担的义务。XX公司在本案中主张按照该协议约定，库XXXX具有向其支付工程款的义务。库XXXX作为协议一方当事人，XX公司将列其为本案被告，其被告主体身份适格。三方签订的《工程施工协议》约定XX公司如未能按期付款，致使XX公司无法继续施工的，库XXXX可向XX公司按工程进度分期支付其余工程款。依据该约定，库XXXX仅在XX公司未按期付款，造成XX公司无法继续施工的情况下，具有付款义务。且库XXXX在XX公司申请资金时，亦履行了一定的付款义务。现涉案X号楼工程已完工，库XXXX则不再负有向XX公司支付工程款的义务。对于库XXXX直接支付XX公司XX0万元以及已通过XX公司背书支付XX公司的X00万元，应当计入XX公司已支付的涉案X号楼的工程款中，而不应冲抵涉案1号楼的工程款。

XX公司主张库XXXX赔偿其工程款损失的理由是库XXXX将购房款非法占有用于偿还XX公司欠付的贷款，损害其对于涉案X号楼购房款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，XX公司已完成了涉案X号楼工程的施工，而XX公司未按照约定支付XX公司涉案X号楼工程的价款，XX公司依法享有涉案X号楼工程折价或拍卖价款的优先受偿权。建设工程优先受偿权，是法律对于承包人应当获取的工程价款给予的优先保护，是承包人的法定权利。该权利的放弃必须当事人明示。库XXXX、XX公司以及XX公司三方签订的《协议》中，关于XX公司将涉案X号楼抵偿所欠库XXXX债务的约定，并不足以认定XX公司有放弃其对建设工程价款优先受偿权的意思表示。现涉案X号楼工程已竣工验收并交付XX公司，XX公司已将该楼中大部分房屋出售给库XXXX职工，并将部分房屋钥匙交付购房人。故XX公司就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。现XX公司主张其对于购房款享有优先受偿权，但根据合同法规定，XX公司享有优先受偿权的仅是对工程折价或拍卖的价款，XX公司对于购房款并不享有优先受偿权。库XXXX将购房款全部存入专户，支付给巴州巴音土地储备整理有限公司，用于清偿XX公司所欠的XXXX万元贷款，是基于其与XX公司、XX公司签订的《工程施工协议》约定，对此XX公司亦是明知的。库XXXX的行为并未侵害XX公司的建设工程优先受偿权，XX公司主张库XXXX在已收取的售房款范围内赔偿XX公司工程款损失缺乏事实和法律依据。

对于XX公司主张撤销一审判决中”李XX对XX公司工程欠款1000万元承担连带付款责任”判项问题。因XX公司并未取得李XX的授权，而李XX本人亦未对一审判决提出上诉，故对XX公司此项上诉请求，本院不予审理。

综上，原审判决认定部分事实不清、适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、维持新XX维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（201X）巴民二初字第21号民事判决第三项、第四项、第五项；

二、撤销疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（201X）巴民二初字第21号民事判决第一项、第二项；

三、巴州XXXX公司于本判决生效之日十日内支付江苏省XX工程欠款20120XXXX1X元及利息（即：以20120XXXX1X元为基数，对未支付工程款按年息X%支付逾期付款利息，自2011年12月1X日起计算至本判决给付之日止）。

本案一审案件受理费1XXX1XXX元（江苏省XX已预交），由江苏省XX负担XXXXXXX元，由巴州XXXX公司负担1X00X0元；反诉诉讼费XXXX1.X元，减半收取2X220.X元，由巴州XXXX公司负担。二审案件受理费XXXX0XXXX（巴州XXXX公司已预交1X2X0XXX2元，库XXXX公司已预交1X2X01.X2元），由江苏省XX负担212XXXXXX元，由巴州XXXX公司负担1XX1XX元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一七年十一月十日