上诉人河南XX公司(以下简称XX公司)与上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组(以下简称南关一组)为建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）河南XX公司。

住所地：新野县城人民路南XX。

法定代表人张XX，任该公司经理。

委托代理人齐XX，男。

委托代理人齐海涛，河南大统律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组。

负责人蔡XX，任该组组长。

委托代理人李XX，男。

委托代理人周小伟，河南XX律师。

上诉人河南XX公司（以下简称XX公司）与上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组（以下简称南关一组）为建设工程施工合同纠纷一案，不服新野县人民法院（2012）新城民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托代理人齐XX、齐海涛及上诉人南关一组的委托代理人李XX、周小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2002年8月26日，原、被告双方签订第一份《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人：南关居委会一组。承包方：新野县XX公司。工程名称：南关XX厂。工程地点：大桥路东头北XX。工程内容：车间、仓库、院墙。资金来源：自筹。承包范围：全额承包。开工日期：2002年9月1日。竣工日期：2002年12月31日。工程质量标准：合格。合同价款：大约48万元，竣工以实际决算为准，按国家规定优惠5％。工程预付款：开工付20％工程费，结算付60％，工程竣工扣除保修金其余款全部付清。工程款支付：甲、乙双方确认工程量10日内合同双方财务负责办理转账手续。工程变更：由原设计单位提供变更设计和证明所造成的价格变更由甲方负责，日期顺延。承包人提供竣工图的约定：竣工后15日内乙方提供完整的竣工资料和竣工验收报告。质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为三年。……”被告2003年8月20日将该棉纺厂出租给新XX公司。该工程2003年8月21日由南阳市XX公司审计，工程造价为671126.05元。被

告不予认可，2012年12月16日，经一审法院委托，由南阳XX公司审计，工程造价为632580.89元。2013年7月25日，由南阳XX公司审计，附属工程造价为397272.75元。另，该公司库房楼2012年12月24日由新野县房屋安全鉴定中心鉴定，库房楼的安全性评定为Bu级，需加固处理。

2002年9月10日，原、被告双方签订第二份《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人：南关居委会一组。承包方：新野县XX公司。工程名称：城关XX厂。工程地点：县城文化路东头。工程内容：车间、院墙。资金来源：自筹。承包范围：全额承包。开工日期：2002年9月26日。竣工日期：2002年12月31日。工程质量标准：合格。合同价款：竣工以实际结算为准，按照国家规定优惠5％。工程预付款：购机器一次付施工队工程款95％，其余款决算后半年付清。工程款支付：甲、乙双方确认工程量10日内合同双方财务人员负责办理转账手续。工程变更：由原设计单位提供变更设计和证明所造成的价格变更由甲方负责，日期顺延。质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为三年。……”被告2004年将该气流纺厂出租给XX公司。该工程2005年12月8日由新野县城关镇人民政府审计站审计，工程造价为647307.73元。2013年7月25日，经一审法院委托，由南阳XX公司审计，附属工程造价为43701.53元。另，被告提供2008年6月26日新野县房屋安全鉴定中心鉴定报告，结论为车间属C级危房，需加固处理。2012年6月4日新野县房屋安全鉴定中心鉴定报告，结论为车间属D级危房，宜限期整体拆除，办公楼属C级危房，需修复加固。并提供新野县房屋安全管理委员会办公室出具的危险房屋通知书，限令必须立即停止使用该车间，以防出现事故。2012年11月9日，经一审法院委托，由南阳市房建房屋安全鉴定中心鉴定，结论为：棉纺车间为D级危房，办公楼为C级危房。建议棉纺车间拆除重建，办公楼二层拆除重建，一层墙体及基础加固处理。预估重建及加固费用：棉纺车间48万元；办公楼16万元。鉴定费10000元，由原告垫付。

2003年3月26日，原、被告双方签订第三份《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人：南关居委会一组。承包人：新野县XX公司。工程名称：棉纺车间、办公、住宿楼。工程地点：南关XX。工程内容：土建。资金来源：自筹。承包范围：全额承包。开工日期：2003年5月1日。竣工日期：2003年10月30日。工程质量标准：合格。合同价款：大约60万元，总建筑面积约2000平米，工程竣工以实计算。工程预付款：开工付总造价的30％，主体竣工后付30％，竣工后经验收合格2％质量保证金，其余部分全部付清。工程款支付：甲、乙双方确认工程量10日内合同双方财务人员负责办理转账手续。工程变更：由原设计单位提供变更设计，并出具变更通知单，乙方按通知单施工。工程价款同时增。质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为三年。……”被告2005年6月将该棉纺厂出租给XX公司。2005年12月28日由新野县城关镇人民政府审计站审计，工程造价为719517.58元，2012年12月16日，经一审法院委托，由南阳XX公司审计，工程造价为681282.15元。2013年7月25日，由南阳

正昌工程造价咨询有限公司审计，附属工程造价为57191．99元。另，该厂车间2012年12月24日由新野县房屋安全鉴定中心鉴定，房屋的安全性评定为Cu级，其危险性评定为C级。

另查明，上述三项工程均由齐XX作为项目经理负责施工，三项工程均无设计文件、施工图纸等相关材料，竣工后未经验收即交付使用。2002年11月15日一2009年4月3日被告共支付原告工程款732506元。另，齐XX2006年一2008年共领取XX公司应交给被告的租金158000元。XXX为维修办公楼门窗花去6000元，2010年为维修车间断裂的大梁花去维修费10000元，都已从应交给被告的租金中扣除。另，本案诉讼过程中，2012年7月20日，被告申请对新XX公司、XX公司、XX公司三项工程项目进行工程造价审核鉴定，被告以XX公司属于危房，涉及到拆除重建为理由，放弃对XX公司的鉴定。新XX公司、XX公司两项工程造价鉴定费30000元，由被告垫付。三项附属工程造价鉴定费15000元，由原告垫付。申请鉴定人出庭作证费用500元，由被告垫付。2013年6月9日，被告申请对新XX公司、XX公司工程加固修复进行相关费用评估，但在法庭指定的期限内，未预交评估费用。

原审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，履行义务。（《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，被告在三项工程未经竣工验收的情况下已实际使用多年，因此，自三项工程交付之日起，已视为通过竣工验收。原告称竣工日期与合同一致，被告不予认可，但未提供具体日期，故本案三项工程实际交付之日以合同约定竣工日期为宜。被告称未经竣工验收是因原告未提供验收材料的辩解理由没有证据，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时

间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”原告要求利息按每日万分之五支付没有证据证明，不予支持，被告应按合同约定支付原告工程款，并按照中国人民银行同期同类贷款

利率从应付工程价款之日给付原告利息。对于附属工程，被告不予认可，但未提供相关证据证明其主张，对该辩解意见不予支持。期间被告共支付原告工程款732506元，工程项目经理齐XX共领取XX公司应交给被告的租金158000元，原告称和被告有口头协议，约定谁建厂谁受益，被告对此不予认可，原告也未提供相关证据证明其主张，故该款应抵作工程款。对于10000元维修XX公司大梁断裂费用，属于维修主体结构工程，应由原告负担，抵作工程款，6000元维修门窗费，原告不予认可，被告也未提供该6000元应由原告承担的证据，故不予认可，以上被告共计支付工程款900506元。

新XX公司工程造价632580.89元，按合同约定优惠5％为600951.85元，附属工程造价为397272.75元，合计为998224.60元。因新XX公司、XX公司竣工在前，且新XX公司开工在前，故视为新XX公司工程款已支付900506元，下欠新XX公司工程款为：998224.60元一900506元=97718．60元，且应从竣工之日2002年12月31日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

XX公司工程造价为647307.73元，按合同约定优惠5％为614942.34元，附属工程造价为43701.53元，合计为658643.87元。故下欠XX公司工程款为658643.87元，亦应从竣工之日2002年12月31日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

XX公司工程造价为681282.15元，附属工程造价为57191.99元，合计为738474.14元。故下欠XX公司工程款为738474.14元，亦应从竣工之日2003年10月30日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

对于原告要求被告返还齐XX为其垫付的12000元税金，与本案不属于同一法律关系，故对该诉请不予支持。

关于被告反诉要求原告对其承建的XX公司车间及办公楼二层拆除重建，办公楼一层修复加固，新XX公司、XX公司加固修复的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；……”参照《民用建筑设计通则》第三章第二节设计使用年限规定：“普通建筑物和构筑物设计使用年限为50年”。XX公司地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，工程没有设计文件，双方也未约定使用年限，故使用国家通用标准50年。XX公司工程仅使用十余年即被鉴定为危房，说明其存在质量问题，故被告的第1、2项反诉请求于法有据，予以支持。故预估重建及加固费用640000

元，应由原告负担。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”本案中，原告所承建的新XX公司、XX公司两工程虽然存在质量问题，被告反诉要求对其进行修复加固，但修复加固不适用强制履行，且履行费用过高，应该对两工程修复加固相关费用进行评估，但被告拒绝预交相应的评估费用，故对于被告对新XX公司、XX公司两工程的反诉请求不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫五十一条、第六十四条、第六十五条、第七十四条、第七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《建设工程质量管理条例》第四十条第一款之规定，判决如下：一、被告新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组于本判决生效之日起十日内支付原告河南XX公司工程款（新升棉捻有限公司）97718.60元，并从2002年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款付清之日止；二、被告新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组于本判决生效之日起十日内支付原告河南XX公司工程敖（新野县XX公司）658643.87元，并从2002年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款付清之日止；三、被告新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组于本判决生效之日起十日内支付原告河南XX公司工程款（新野县XX公司）738474.14元，并从2003年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款付清之日止；四、原告河南XX公司于本判决生效之日起十日内支付被告新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组（新野县XX公司重建及加固费用）640000元；五、驳回原告河南XX公司的其他诉讼请求；六、驳回被告新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组的其他反诉请求。案件受理费26000元，由原告负担5306元，被告负担20694元。反诉费200元，原、被告各负担100元。保全费2000元，由被告负担。鉴定费55000元，由原告负担11656元，被告负担43344元。申请鉴定人出庭作证费500元，由被告负担。

XX公司上诉称：1、XX公司工程上诉人按时完工，按时交付，在上诉人要求支付工程款时，又称工程质量不合格，让上诉人支付其64万元，缺乏事实依据及法律依据；2、上诉人垫付的1.2万元税金及1万元维修款应由被上诉人支付，请求撤销原判第四项，并由被上诉人支付上诉人代其垫付的2.2万元。

南关一组答辩称：所建房屋经鉴定存在质量问题，需拆除或修复，拆除重建费用为64万元，应当由上诉人负担，税金应当由齐XX负担，且税票也是对准齐XX开具的，1万元维修款应当由上诉人负担。

南关一组上诉称：1、南阳市XX公司对XX厂、XX厂的造价鉴定存在重复鉴定，新升棉纺织厂的附属车间及院内树木非上诉人要求被上诉人建设，也非被上诉人承建，而是齐XX在租赁上诉人土地期间于2008年私自建设并对外出租使用，属齐XX个人在租赁土地上的添附，应由齐XX与上诉人协商解决，不应由上诉人支付被上诉人；2、鉴定书中社会保险费、安全文明施工费、税金共计72576.83元，应予以扣减；3、双方在诉讼前一直未进行决算，上诉人无法确定工程款数额，所以无法予以支付，故不应承担利息；4、对不合格工程进行修复，是法定的承担责任的方式，一审法院以不适用强制履行为由不予支持该项请求明显不当。请求对原审判决予以改判。

XX公司答辩称：不存在重复鉴定的问题，一审中鉴定人员已出庭接受了质询，新升棉纺织厂的附属车间及院内树木是答辩人为南关一组建设、栽种，应当由南关一组承担该部分费用，南关一组长期拖欠答辩人工程款，利息也应当予以支持，答辩人同意对存在安全隐患的房屋进行修复，但不应支付重置费用。

二审中，本院对新升棉纺厂进行了现场勘验，附属车间（轻钢结构蓝色）相对独立，未与车间连为一体，树木与整个院落厂房已自成一体。XX公司的委托代理人即新升棉纺厂的承包经营人齐XX认可该附属车间系其租赁经营新升棉纺厂后因实际需要于2004年所建，齐XX称自己当仓库用了两年，后因用不着那么多仓库，于2006年底将该附属车间出租，先租给一个做钢窗的用，租金一年四万元，2007年底租给一个做门的，租金一年6.5万，这两年租金每年7.5万元，租金均由齐XX收取。对于建造该附属工程是否经南关一组同意过，双方当事人说法不一。XX公司称经组长同意过，南关一组予以否认，但该附属工程在建成后至今一直由齐XX本人控制管理并收益。

其他与原审认定事实一致。

本院认为：关于XX公司的上诉理由，首先，XX公司工程经鉴定为D级危房，办公楼为C级危房，并建议棉纺车间拆除重建，办公楼二层拆除重建，一层墙体及基础加固处理，预估重建及加固费用64万元，故该工程应当部分拆除、部分加固，相应的费用由XX公司负担，原判确定南关一组支付该项工程款的同时，由XX公司支付重建费用并无不当；其次，1万元维修款虽是XX公司垫付的，但是因XX公司大梁断裂而支出的费用，属于维修主体结构工程而产生的费用，也应由XX公司负担，原审确定该笔款项抵作工程款无误；第三、XX公司主张的6000元维修门窗费应当由南关一组负担，但未提供该费用发生的确切证据，南关一组也不认可，本院对此不予认定；第四、1.2万元税金纳税人为齐XX，不能证明是齐XX代替南关一组缴纳的款项，原审也未予处理，XX公司若有充分证据证明系其替南关一组所垫付，可另行解决。故XX公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于南关一组的上诉理由，首先，因齐XX认可新升棉纺厂的附属车间（轻钢结构蓝色）系其租赁经营新升棉纺厂后因实际需要于2004年所建，南关一组也否认系经其同意所建，且该附属工程在建成后至今一直由齐XX本人控制管理并收益，因此，该附属工程问题应由南关一组与齐XX另行解决，而不应计入南关一组应付的工程款内，原判对此项处理有误应予纠正，该厂院内的树木，与整个院落厂房已自成一体，且树木自身具有相应的价值，故无论是南关一组还是XX公司所栽种，现均不宜移除，所有权应归南关一组，费用由南关一组负担，计入应付工程款内，厂房内的风道等属厂房的组成部分，系建房同时所建，也应归南关一组，费用由南关一组负担；其次，南关一组称（2013）宛正基审字第98号审核报告中XX厂57191.99元、XX厂43701.53元属重复鉴定，因一审中鉴定人员已出庭接受了质询，对该项内容是否重复鉴定作了明确说明，原审据此认定并不存在重复鉴定的问题；第三、因工程结算中的税金是建设单位支出的，施工单位仅是代收代缴而已，含税工程造价就是总的工程款，故南关一组请求扣减新升棉纺厂工程、宏源棉纺厂工程的社会保险费、安全文明施工费、税金72576.83元的理由不能成立；第四、南关一组未组织验收即擅自将各工程投入使用，依据审理建设工程案件的相关司法解释，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，南关一组不能提供各项工程实际投入使用的具体日期，原审确定以合同约定的竣工之日为实际交付日期并无不当，其应当支付拖欠工程款期间的利息；最后，新升、XX公司工程虽部分存在质量问题，应当予以修复，但南关一组在法庭指定的期间内未缴纳评估费用，系对其民事权利的处分，原审对此不予支持也无不当。南关一组关于新升棉业公司附属工程397272.75元不应计入应付工程款内的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。南关一组拖欠XX公司的工程款数额为原判确定的数额减去新升棉纺厂附属工程款397272.75元，即97781.60元＋658643.87元＋738474.14元-397272.75元=XXX.86元。

综上，原判认定事实基本清楚，但对新升棉业公司院内附属工程工程款的处理有误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销新野县人民法院（2012）新城民初字第131号民事判决；

二、本判决生效之日起十五日内上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组支付上诉人河南XX公司工程款XXX.86元及利息（其中359089.72元自2002年12月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至款清止日止；738474.14元自2003年10月30日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至款清止日止）；

三、上诉人河南XX公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组640000元；

四、驳回上诉人河南XX公司及上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26000元，反诉费200元，保全费2000元，鉴定费55000元，共计83200元，由上诉人河南XX公司负担33280元，上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组负担49920元，二审案件受理费28520元，由上诉人河南XX公司负担21220元，上诉人新野县汉城街道南关社区居委会第一居民小组负担7300元。

本判决为终审判决。

审判长　　车XX

审判员　　窦XX

审判员　　王XX

书记员　　张XX