包X与南平市洋后新田XX建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告包X，男，1982年8月28日出生，汉族。

委托代理人王XX，福建XX律师。

被告南平市洋后新田XX。

执行事务合伙人黄XX，站长。

委托代理人郑锦，福建全信律师事务所律师。

原告包X与被告南平市洋后新田XX（以下简称“新田XX”）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年7月23日立案。同年12月20日，本院作出（2013）延民初字第2611号民事判决。被告新田XX不服判决，提起上诉。福建省南平市中级人民法院于2014年7月30日作出（2014）南民终字第484号民事裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2014年11月14日依法公开开庭进行了审理。原告包X及其委托代理人王XX，被告新田XX的委托代理人郑锦到庭参加诉讼。同年12月4日，本院第二次依法公开开庭进行了审理。原告包X的委托代理人王XX，被告新田XX的委托代理人郑锦到庭参加诉讼。2015年2月9日，本院第三次依法公开开庭进行了审理。原告包X的委托代理人王XX，被告新田XX的委托代理人郑锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告包X诉称，2006年被告将其经营的水电站的引水明渠衬砌工程以包工包料的方式交由原告施工，为此双方于2006年11月3日签订一份施工承包合同。该合同约定：一、施工范围：自电站引水渠进水口至压力前进水口，沿线石方段和土方段总长约1140米，三面衬砌C15细石砼，厚8厘米，包括冲沙闸和溢流堰。二、合同价：按平方结算，单价包干的方式：1、三面砼衬砌单价按里论方每方420元；2、石质段回填石浆砌按实际签证方数，每方价100元，运距在100米以内，如超过100米运距按实际面议；3、施工道路和施工用水甲方一次性补贴给乙方3500元，其余由乙方自行解决；4、合同价不含税；5、水泥价380元／吨；6、补洞石方按实签证，模板至边坡20厘米以外算方数，每方按100元计价。五、付款方式：按进度付款，每三面衬砌完成长达200米时付一次进度款，按70%付，全线完成经验收合格再付25%，余5%待电站运行半年后无质量问题付清。合同还对其他事项也进行了约定。合同签订后，原告即按约定对该工程进行施工，在施工过程中，被告增加了部分工程量，在原告施工完毕后，被告方的股东于2007年6月30日与原告对工程施工的方数（即工程量）和合同未约定的施工部分的工程单价进行确认。后被告于2007年7月19日对水电站进行验收合格，并正式投入使用至今。工程施工过程中至施工完毕，被告方支付部分的工程款计192100元给原告（其中由被告股东黄XX支付31000元，股东黄XX支付46000元、股东张银财支付1000元、黄XX支付97000元，另外水泥款支付17100元），该款项为总工程款的67%。按合同约定，被告应当在该水电站投入使用半年后（即2008年1月20日后）将余款支付给原告，但被告并未依约履行给付工程款的义务，已构成违约。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告给付工程款92846元及逾期付款利息（自2008年1月20日起至被告实际清偿之日止，按人民银行公布的五年以上同类贷款利率计算）。

被告新田XX辩称，（1）原告诉讼主体不当，遗漏必要共同诉讼当事人，存在程序错误。（2）原告施工的工程没有办理施工验收程序。（3）原告所诉主张的施工工程量以及工程款金额缺乏相对应的事实依据，其主张明显不属实。（4）原告诉请主张赔偿损失缺乏依据，原告施工没有验收手续，没有双方共同确认的依据，原告主张按照五年以上的同类贷款利率计算赔偿损失缺乏相应的合同依据及事实依据。综上，原告施工工程未经验收合格，且被告已经多付工程款，故原告诉请缺乏事实依据，所诉工程款金额不能成立，但具体数额可由双方确认后再确定支付未付款项。

在本案审理过程中，原告包X为支持其诉讼主张提交以下证据，现作如下认定：

证据一、《新田XX引水渠道三面砼衬砌施工承包合同》一份，证明被告将其水电站“引水明渠衬砌”以包工包料的方式承包给了原告方施工，并于2006年11月3日签订了施工承包合同，按合同约定，被告应在电站发电半年后没有质量问题时付清工程余款，但被告至今未将工程余款支付给原告。

证据二、工程结算单：《小包工程水渠方数》、《小包栏河坝方数》、《小包》、《福建林业职业技术学院作业考查纸》和原告自制的《洋后电站水利工程决算表》各一份，证明在原告完成相关施工工程时，被告的股东与原告于2007年5月19日、6月30日对原告完成的工程量以及合同未约定部分的工程单价进行核对并签字予以确认，通过核对和结算，按照原告施工完成工程量和约定的单价计算，被告应当支付给原告的工程款（含部分工资）共计286446.76元，扣除被告已经支付的工程款192100元（该款项占总工程款的67%），被告尚欠原告94346元的工程款未支付的事实。

证据三、新田XX法定代表人黄XX出具给包X的《证明》一份、黄XX出具的《证明》一份，证明①原告在2006年承建被告所有的水电站工程，在工程结束后，被告确认尚欠30%的工程款未付给原告，原告多次向被告催讨尚欠的工程款，但至今追讨无果的事实；②虽然《施工承包合同》系黄XX和原告二人共同与被告签订，但二人施工的工程内容不同，工程款也是与被告单独结算。因此，上述两份证明可以相互印证被告的该项工程系原告与黄XX单独施工、单独结算的事实，且三方当事人一直对该事实没有异议。

证据四、被告新田XX于2013年9月1日制作的《工程量单据》二份、《小包造价286446.76》一份、《收条》五份、《借款单》二份，证明①上述工程量和工程款单据是本案在第一次诉讼过程中，被告根据事实自行统计并制作后提交给法院的证据，从上述单据记载的内容可以明确得知，被告一直对原告和黄XX施工的工程量、工程款是分别统计和结算的，被告也确认了应当支付给原告个人的工程款为286446.76元的事实；②根据被告自行提供的收条，被告支付给原告的工程款仅为47500元，并未支付148350.10元，但原告秉承实事求是的原则，对于已收到的工程款没有隐瞒，并确认已经收到被告的工程款192100元，仅对尚欠的工程款94346元工程款进行主张，而尚欠的工程款正好是总工程款的33%，这与被告负责人黄XX在2013年7月19日出具给原告的证明中的欠款比例是一致的，因此，被告应当向原告支付尚欠的工程款并承担违约责任。

补充证据一、《黄XX工程量114742.26》、《黄XX造价114742.26》各一份，证明被告对黄XX和包X的施工是分别统计、分别结算，可以印证整个工程虽然是包X和黄XX与被告共同签订，但是分别结算，该单上第八行用电893.85元与原告提供的证据四中的《工程款统计单据》用电14584.1元不同，从这个细节可以看出包X和黄XX的用电也是分别计算的，若两人是共同施工的，其用电也不可能分别计算，故可以证明包X和黄XX是分别施工的。

补充证据二、原告代理人本人的《国网福建省电力有限公司南平供电公司通用机打发票》二份，证明被告提供的电费交费票据中手写部分内容不真实，因为电力公司的电费收费发票的内容都是机打的。

被告新田XX的质证意见为：对原告包X提供的证据一的真实性、合法性、关联性无异议。对原告包X提供的证据二的四份工程结算单中的《小包栏河坝方数》没有异议；《福建林业职业技术学院作业考查纸》上的内容的真实性无异议，但认为该证据的右下角有黄XX签字，说明该证据上载明的内容是原告包X与黄XX共同施工的内容；《小包工程水渠方数》和《小包》工程结算单因不是原件，无从比对，不能证明原告诉请的主张。对原告包X提供的证据二中的《洋后电站水利工程决算表》的真实性、合法性、关联性均有异议，工程总款共计286446.76元缺乏工程量的支持依据。对原告包X提供的证据三中的被告新田XX负责人黄XX于2013年7月19日出具的《证明》形式上的真实性没有异议，关联性有异议，认为该证明是在原告诉讼请求时效期限届满后出具的，该证明中的70%、30%是大概数字；证据三中的黄XX出具的《证明》真实性没有异议，关联性有异议，黄XX既然放弃了实体权利，但在证明中还陈述电站尚欠他大约30000元，存在矛盾的地方。对原告包X提供的证据四中的黄XX、张XX于2013年9月1日出具的《工程款统计单据》两份的真实性无异议，对上述单据上标注的付款金额没有异议，但认为上述单据并不是原告主张工程量的依据；证据四中的《小包造价286446.76元》没有原件，虽然在原审当中有出现过但真实性有异议。对证据四中的《收条》、《借款单》的真实性无异议。对原告包X提供的补充证据一中的黄XX、张XX于2013年9月1日出具的《黄XX工程量114742.26》真实性没有异议；对补充证据一中的《黄XX造价114742.26》找当事人落实后再发表意见。对原告包X提供的补充证据二不属于本案的事实，与本案无关，不具有可比性，且农村电费缴费情况与城内公民个人缴费情况并不完全一致。

本院认为，被告新田XX对原告包X提供的证据一的真实性、合法性、关联性无异议；对原告包X提供的证据二的四份工程结算单中的《小包栏河坝方数》没有异议及《福建林业职业技术学院作业考查纸》上的内容的真实性无异议；对原告包X提供的证据三中的被告新田XX负责人黄XX于2013年7月19日出具的《证明》形式上的真实性没有异议及黄XX出具的《证明》真实性没有异议；对原告包X提供的证据四中的黄XX、张XX于2013年9月1日出具的两份《工程款统计单据》的真实性无异议及对证据四中的《收条》、《借款单》的真实性无异议；对原告包X提供的补充证据一中的黄XX、张XX于2013年9月1日出具的《黄XX工程量114742.26》真实性没有异议，故本院对前述证据的真实性予以确认。被告新田XX对原告包X提供的证据二中《小包》虽认为不是原件，但被告新田XX的执行事务合伙人黄XX在该证据的复印件的“在场收方人处签名”，且被告新田XX对本院询问是否要对黄XX的签名进行鉴定时，表示“暂时不要”，在被告新田XX未提供证据予以反驳时，本院对该证据的真实性予以确认。被告新田XX对原告包X提供的证据二中《小包工程水渠方数》认为不是原件，但被告新田XX在原审中对该证据的真实性没有异议，现又予以否认，有违诚实信用原则，故本院对该证据的真实性予以采信。原告包X提供的证据二中的《洋后电站水利工程决算表》虽是原告自行制作，但该决算表中的总工程款合计286446.76元与被告新田XX执行事务合伙人黄XX及股东张XX于2013年9月1日共同出具给原告包X的《工程量单据》中记载“包X总工程量286446.76”一致，因此，原告包X自行制作决算表的最终决算数字与被告新田XX执行事务合伙人黄XX及股东张XX于2013年9月1日共同出具给原告包X的《工程量单据》记载数字相吻合，故本院对原告包X提供的证据二中的《洋后电站水利工程决算表》予以采信。原告包X提供的证据四中的《小包造价286446.76元》虽没有原件，但该证据系被告新田XX在原审中作为证据提供给法庭，现被告新田XX又对该证据的真实性提出异议，有违禁止反言原则，故本院对原告包X提供的证据四中的《小包造价286446.76元》的真实性予以确认。被告新田XX对原告包X提供的补充证据一中的《黄XX造价114742.26》虽未发表质证意见，但该证据系被告新田XX在原审中作为证据提供给法庭，故本院对该证据的真实性予以采信。原告包X提供的补充证据二不属于本案的事实，与本案无关，本院对该证据不予采信。

在本案审理过程中，被告新田XX为支持其抗辩理由提交以下证据，现作如下认定：

证据、《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》凭证五十二份、2007年5月19日和7月20日的《收条》二份、《扣小包工程款》一份，证明被告新田XX合计支出工程及材料款、电费等416872.46元（其中支付现金340870元，支付沙石料款10000元，支付沙石料运费款8000元，支付代购南平水泥45吨、每吨400元，计18000元，支付供电所施工用电费30066.96元，支付质量问题返工费用9935.50元），被告新田XX已经不欠原告包X工程款的事实。

原告包X的质证意见为：①对被告新田XX提供的《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》五十二份凭证意见如下：1、第1份凭证到第6份凭证不是原告的签字，因此，这6份凭证的真实性原告方无法确认，与原告的诉求没有关联性。所有凭证应当由在凭证上签字的当事人自行确认，且其中银行转账的凭证也无法证实是被告转给案外人黄XX款项的事实。2、第7份凭证到第18份凭证系原告的签字，原告予以确认，这部分凭证载明的金额共计39770元，但原告只收到34200元，因为其中第8份凭证上载明的5570元款项被告并未支付给原告，该份凭证明确注明“此联作暂付凭证，未付款”的内容，因此，该5570元款项应当扣除。3、第19份凭证到第24份凭证不是原告的签字，因此，这6份凭证的真实性原告方无法确认，应当由在凭证上签字的当事人自行确认，与原告的诉求没有关联性。其中第20份证据的原件背面备注付黄XX、张XX沙石料款，所以认为付沙石料款与原告无关。第22份凭证上背面有写明付黄XX、朱XX款，可以证明本案工程施工不只黄XX和包X两人施工的事实。4、第25份凭证到第27份凭证系原告的签字，原告予以确认，其中第25份和第27份凭证载明的内容是收到水泥和沙子，被告在庭审中确认其垫付金额为17100元，原告对垫付17100元的事实也予以认可，且原告诉求的款项中也已经扣除了这部分的款项；第26份凭证载明的金额5000元，原告予以确认。5、第28份凭证的真实性有异议，首先该份凭证没有载明缴费时间，无法证明是原告施工期间发生的；其次该份凭证载明缴费金额30066.96元，这与原告提交的第四组证据当中的工程量统计单据（特别说明一下，该份统计单据系被告在第一次诉讼发生后提交给法院的）中载明的小包电费金额14584.10元不相符；第三，电力公司发票的所有内容都是打印的，没有内容是手工填写的，原告提交的补强证据可以证实，因此，该份凭证是虚假票据。最后，无论该份票据是真是假，也不论电费金额是30066.96元还是14584.10元的，被告认为原告应当支付该笔电费，应该提出反诉或另行主张；而且被告要求原告支付该笔费用的诉讼时效已经过了，而对于这种消极债权不仅法院不能主动审查，被告也是无权主张抵销的。6、第29份凭证到第45份凭证不是原告的签字，因此，这17份凭证的真实性原告方无法确认，应当由在凭证上签字的当事人自行确认，与原告的诉求也没有关联性。另外，根据第29份凭证上注明的“该笔款项未付以及载明欠张XX运沙料款”的内容，与第45份凭证张XX签字的单据可以互相印证，可以证实张XX并不是帮原告运送沙料的事实，因此，第45份凭证上载明的8000元费用与原告无关。7、第46份证明系证人证言，但证人未到庭接受询问，不予质证；且该份凭证的形成时间是2014年1月9日，之前被告一直拒不提交，原告有充分的理由相信该份证明系被告与证明人恶意串通作出的虚假证据。第47份凭证的真实性不予确认，也不能证明是被告支付给陈XX的款项，与本案原告的诉求也没有关联性。8、第48份凭证到第52份凭证的真实性无异议，这5份凭证载明的金额为45000元。综上所述，被告提交的上述证据无法证实其已经足额支付工程款给原告的事实。②对被告新田XX提供的2007年5月19日和7月20日的《收条》中包X的签字予以认可。③对被告新田XX提供的《扣小包工程款》的真实性不予确认，且与本案无关，被告新田XX没有证据证明原告施工存在质量问题。

本院认为，原告包X对被告新田XX提供的《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》五十二份凭证中的编号为“第7份凭证～第18份凭证、第25份凭证～第27份凭证、第48份凭证～第52份凭证”因系原告的签字予以认可，故本院对前述证据的真实性予以确认。对被告新田XX提供的2007年5月19日和7月20日的《收条》中包X的签字予以认可，故本院对前述证据的真实性予以确认。被告新田XX提供的《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》五十二份凭证中的编号为“第1份凭证～第6份凭证、第19份凭证～第24份凭证、第29份凭证～第45份凭证”中的领款单、储蓄存款凭证、收款收据的签名或盖章均为黄XX及张XX，并非原告包X，在包X对前述证据的真实性无法确认的前提下，本院对前述证据中黄XX的签字、印章及卡号的真实性向黄XX调查，黄XX认可前述证据中黄XX的签字、印章、卡号的真实性均没有异议，且认可收到前述凭证中的载明的款项，故本院对被告新田XX提供的前述证据中有黄XX的签字、印章、卡号的凭证的真实性予以确认。对张XX签字的第45份凭证，因原告包X不予认可，被告新田XX又未提供证据证明张XX的领款系根据原告包X的授权或指示，且黄XX在本院向其调查该事实时不清楚的陈述，故本院对被告新田XX提供的第45份凭证不予采信。被告新田XX提供的《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》五十二份凭证中的编号为“第28份凭证”中并未注明开票时间，也未载明何时的电费，在包X不予认可的前提下，该凭证并不能证明该用电量是包X施工所用，故本院对该份凭证不予采信。被告新田XX提供的《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》五十二份凭证中的编号为“第46份凭证”因属陈XX的证人证言，根据法律规定，证人应出庭接爱询问，且被告新田XX未申请证人出庭作证陈述事实，在包X不予认可的前提下，故本院对该份凭证不予采信。被告新田XX提供的《洋后新田XX支付工程费用（包X、黄XX）》五十二份凭证中的编号为“第47份凭证”的签名为陈XX，并非包X，在包X不予认可的前提下，被告新田XX应提供证据证明上述凭证的签名系根据包X的授权的行为，而没有证据证明上述行为是包X的意思表示，故本院对该份凭证不予采信。被告新田XX提供的《扣小包工程款》系被告新田XX自行制作，且该证据上并未有包X的签名，在包X不予认可的前提下，本院对该份证据不予采信。

本院依职权向案外人黄XX作的《调查笔录》二份。原告包X对调查笔录没有异议。被告新田XX对调查笔录的形式上真实性没有异议。

综合对上述证据的质证、认证，本院对本案的事实确认如下：

2006年11月3日，被告新田XX（甲方）与原告包X、案外人黄XX（乙方）签订一份《新田XX引水渠道三面砼衬砌施工承包合同》，该合同主要约定；“甲方引水明渠衬砌包工包料承包给乙方施工，……。一、施工范围：自电站引水渠进水口至压力前进水口，沿线石方段和土方段总长约1140米，三面衬砌C15细石砼，厚8厘米，包括冲沙闸和溢流堰。二、合同价：按平方结算，单价包干的方式：1、三面砼衬砌单价按理论方每方420元（方数计算式为三面砼衬砌平方米×0.08米为计价方数）。2、石质段回填石浆砌按实际签证方数，每方价100元，石料可就地取材，运距在100米以内，如超过100米运距按实际面议。3、施工道路和施工用水甲方一次性补贴给乙方3500元，其余由乙方自行解决。4、合同价不含税价。5、水泥价380元／吨（到洋后），如超过380元由甲方补差。6、补洞石方按实签证，模板至边坡20厘米以外算方数，每方按100元计价。7、以上合同价包括沙、石料、水泥运费、过段等。四、工期：四个月（自2006年11月3日至2007年3月3日止），……。五、付款方式：按进度付款，每三面衬砌完成长达200米时付一次进度款，按70%付，全线完成经验收合格再付25%，余款5%待电站发电运行半年后无质量问题付清。六、有关特约事项：3、施工电源和电费由乙方自行解决，供电部门审批由甲方负责。”合同签订后，原告包X、案外人黄XX即组织人员进场施工。2007年5月19日，张XX、黄XX、黄XX、黄XX对原告包X《小包栏河坝方数》进行验收结算，经验收结算总合计栏河坝缺口15.4立方，每立方按500元计算。同年6月30日，张XX、黄XX、包X、黄XX、黄XX、黄XX对原告包X施工的《水渠方数》进行验收结算，经验收结算方数合计533.238及加高段8.6立方，其中8.6立方按500元计算。同日，张XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄XX、包X对原告包X施工的方数进行验收结算，经验收结算合计50.47立方。同年6月间，张XX、黄XX、黄XX对原告包X所施工的零星工程进行结算，经结算共计29289.40元。上述工程经原告包X计算工程款合计286446.76元。2013年9月1日，被告新田XX的黄XX、张XX出具一份清单给原告包X，该单记载内容：“黄XX总工程量114742.26。包X总工程量286446.76元合计总工程量401189.02元。”期间，被告新田XX及工作人员陆续支付原告包X工程款89770元（其中：2006年11月3日10000元、12月1日2000元、12月5日20000元、12月26日10000元、2007年1月29日3000元、3月24日1300元、5月3日5000元、6月4日3000元、6月12日2000元、6月18日5000元、6月21日2000元、7月1日11100元、7月11日1900元、7月20日5000元、8月10日1000元、400元、8月11日5570元、2008年1月30日1500元）给原告包X。2007年5月19日、7月20日，原告包X两次收到被告新田XX黄XX提供的水泥计45吨，计款17100元（45吨×380元／吨）。被告新田XX及工作人员陆续支付黄XX工程款264900元（其中：2006年11月2日10000元、11月21日1000元、12月3日10000元、12月16日5000元、12月23日5000元、2007年1月14日2000元、1月17日2000元、1月20日6000元、2月14日50000元、2月16日20000元、10000元、3月8日5000元、3月14日15000元、10000元、3月24日15000元、4月14日10000元、5月18日1000元、1月19日500元、6月4日2000元、6月12日1000元、6月18日4000元、6月29日1000元、7月7日3000元、7月15日12000元、7月29日7000元、9月24日30000元、2008年1月29日400元、12月17日18000元）。案外人黄XX将收到被告新田XX给付的工程款264900元中的97000元付给原告包X。被告新田XX共陆续支付给包X、黄XX工程款计354670元及包X收取的水泥45吨计款17100元，合计371770元。余款在原告包X多次追讨下，被告新田XX的执行事务合伙人黄XX于2013年7月19日出具一份《证明》，该证明的内容：“兹有包X于2006年承建南平市洋后新田XX，完工后已支付前期工程款70%，还有30%未付，在未付款期间包X本人曾多次到南平市洋后新田XX追讨无果，情况属实。”案外人黄XX于2013年9月16日出具一份《证明》，该证明内容：“……。南平市洋后新田XX将电站石方段、土方段和泥水部分的工程分别承包给我和包X施工，并在2006年11月3日与我们签订了一份‘新田XX引水渠道三面砼衬砌施工承包合同’。……，我和包X施工的工程内容是不一样的，我本人负责施工的是石方段，包X负责施工的工程是水电站泥水工程部分，我们的工程款也是各自向南平市洋后新田XX单独结算，互相没有关系。……。”

同时查明，原告包X施工的工程于2007年6月30日完工。被告新田XX于2007年7月19日起使用原告包X施工的工程。

本案在审理过程中，本院于2014年10月10日向案外人黄XX作调查询问时其明确表示不愿作为原告参加诉讼，并明确表示放弃本案的实体权利和诉讼权利。

综上所述，本院认为，（1）关于原告包X诉讼主体是否不当及是否遗漏必要共同诉讼当事人的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案《新田XX引水渠道三面砼衬砌施工承包合同》是原告包X与案外人黄XX作为一方与被告新田XX签订的，案外人黄XX虽出具证明其和包X施工的工程内容不一样的，但不能证明原告包X、案外人黄XX与被告新田XX变更了该合同的承包主体，因此，原告包X和案外人黄XX仍属于承包合同的一方当事人。由于案外人黄XX在本院调查询问中明确表示放弃本案的实体权利，根据上述司法解释的规定，本院未追加案外人黄XX为本案的共同原告并无不当，故原告包X作为本案的原告主体适格。（2）被告新田XX与原告包X及案外人黄XX签订的《新田XX引水渠道三面砼衬砌施工承包合同》，是当事人真实意思表示，该合同成立有效。根据被告新田XX在原审中的陈述及被告新田XX的执行事务合伙人黄XX和张XX于2013年9月1日出具的材料内容为“包X总工程量286446.76元、黄XX总工程量114742.26元，合计总工程量401189.02元”，可知原告包X和案外人黄XX所承包施工的工程已经竣工，该工程原告包X虽没有证据证明经过验收，但被告新田XX从2007年7月19日起使用原告包X施工的工程至今，且已超过质保期，故原告包X要求被告新田XX支付剩余工程款及逾期付款利息的主张，于法有据，本院予以支持。但原告包X要求按人民银行公布五年期同类贷款利率计算逾期付款利息的主张，没有依据，不予采纳。但逾期付款利息可参照人民银行公布的一年期同类贷款利率计算。对于被告新田XX在庭审中认为其已经支付给案外人黄XX工程款258553.85元和支付给原告包X工程款148350.10元，已经超出应付款金额的抗辩理由，从本案被告新田XX支付给包X、黄XX的付款凭证载明的金额及包X收取水泥45吨来看，被告新田XX仅支付371770元工程款（含水泥折款17100元），故被告新田XX的该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。本案中《新田XX引水渠道三面砼衬砌施工承包合同》是原告包X、案外人黄XX与被告新田XX共同签订，在没有证据表明双方对该承包合同进行了变更，结合黄XX收到被告新田XX的工程款后将其中部分工程款给付原告包X以及被告新田XX给付工程款的方式来看，原告包X、案外人黄XX之间存在工程款混同，因此，原告包X、案外人黄XX仍属于本案承包合同的一个整体，在案外人黄XX已经明确表示放弃本案实体权利的前提下，对新田XX权利义务应由原告包X享有。根据被告新田XX在原审中的陈述及被告新田XX的执行事务合伙人黄XX和张XX于2013年9月1日出具的材料内容“包X总工程量286446.76元、黄XX总工程量114742.26元，合计总工程量401189.02元”，说明被告新田XX实际应支付的工程款为401189.02元，从被告新田XX的付款凭证载明的款项来看，其仅支付原告包X及案外人黄XX工程款计371770元，故本院确认被告新田XX尚欠工程余款29419.02元未付。关于被告新田XX提出原告包X所施工的工程未办理验收程序的抗辩理由，本院认为，根据原告包X陈述其所施工的工程于2007年7月19日交付被告新田XX，且被告新田XX已实际使用多年，故被告新田XX现又以未办理验收程序的理由进行抗辩，有违诚信原则，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告南平市洋后新田XX应于本判决生效之日起十日内向原告包X支付工程余款29419.02元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的一年期同类贷款利率计算，从2008年1月20日起计至实际清偿之日止）。

二、驳回原告包X的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。

案件受理费1411元，由原告包X负担1086元，被告南平市洋后新田XX负担352元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　欧XX

审　判　员　叶　　超

人民陪审员　黄XX

书　记　员　林XX

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。