于XX犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪陈XX犯诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关山东省武城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）于XX，男，汉族，1987年5月20日出生，初中文化，农民，住山东省武城县。2005年7月因犯盗窃罪被河北省故城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。2014年4月15日因涉嫌犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2014年5月22日被逮捕。现羁押于武城县看守所。

辩护人杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈XX，男，汉族，1987年8月2日出生，大专文化，农民，住山东省武城县。2014年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年6月5日被逮捕。现羁押于武城县看守所。

辩护人崔XX、王伟，山东古平律师事务所律师。

山东省武城县人民法院审理山东省武城县人民检察院指控原审被告人于XX犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪、原审被告人陈XX犯诈骗罪一案，于2015年1月21日作出（2014）武刑初字第87号刑事判决，以被告人于XX犯诈骗罪判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币六万元，犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元；以被告人陈XX犯诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。

宣判后，原审被告人于XX以“1、本案属于民间借贷引起的欠款纠纷，没有非法占有的目的，也没有采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，其行为不构成诈骗罪；2、一审判决认定其诈骗数额为71万元没有证据证实，且其有还款行为，其还款数额应从诈骗数额中去除；3、2013年12月20日的款项已偿还，且陈X、谭XX的借据复印件以及陈X的房产证复印件均为陈XX提供，其不知道上述书证的签名系伪造，用该书证借出的款项均交给陈XX”为由提出上诉。

上诉人于XX的辩护人提出“1、上诉人于XX不具有非法占有的目的，于XX向孔XX抵押借款时不知道涉案房产证和房产合同是虚假的，于XX没有使用虚构事实和隐瞒真相的手段，其行为不构成诈骗罪；2、一审判决依据李XX给于XX转账凭证数额认定于XX的诈骗数额系认定错误，本案于XX不起主要作用，不应认定为主犯；3、本案属于民间借贷纠纷，于XX一直向孔XX或者李XX偿还借款本金和利息，还款方式有银行转账和现金，一审判决只查明了银行转账的95.7万元，没有查明以现金形式还款的数额，据于XX统计现金还款79万元”的辩护意见。

原审被告人陈XX提出“1、没有虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有的目的，一审判决认定其诈骗62.5万元从性质上属于民间借贷行为；2、一审判决事实认定不清，认定数额过高，应当查清债权人预扣利息后实际给付的数额；3、其借款的目的是为了偿还其他借款，犯罪的起因和赃款去向有别于其他诈骗犯罪，家庭十分困苦，并表示愿意积极退赃，量刑过重”的上诉理由。

上诉人陈XX的辩护人提出的辩护意见与上诉人陈XX的上诉理由基本一致。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。

本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销山东省武城县人民法院（2014）武刑初字第87号刑事判决；

二、发回山东省武城县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李文铎

审判员　　冯世联

审判员　　孙文成

书记员　　崔XX