（2013）甘民二终字第9号

上诉XX（原审原告）：河北XX公司。

法定代表XX：张XX。

委托代理XX：王立功，甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉XX（原审被告）：岷县XX公司。

法定代表XX：房XX。

委托代理XX：刘XX。

上诉XX河北XX公司（以下简称：冠通XX）为与被上诉XX岷县XX公司（以下简称：XX公司）联营合同纠纷一案，定西市中级XX民法院于2011年8月26日作出（2011）定中民二初字第15号民事判决，宣判后冠通XX不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2011年12月23日作出（2011）甘民二终字第204号民事裁定，撤销了一审判决，发回定西市中级XX民法院重审。该院另行组成合议庭，于2012年10月8日作出（2012）定中民二初字第10号民事判决，宣判后冠通XX不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉XX冠通XX的委托代理XX王立功，被上诉XXXX公司的委托代理XX刘XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：XX公司为一XX有限责任公司，原法定代表XX后XX，2009年7月30日在岷县工商行政管理局注册登记，经营范围砂岩开采及加工，《采矿许可证》号C62ll262XXXX713XXXX7283，矿山名称建筑用砂岩矿，开采矿种建筑用砂岩。2009年8月1日，冠通XX作为甲方，XX公司作为乙方，双方签订《合作协议》。协议约定：一、合作方式：甲方以资金方式加入碎石及机制砂生产和销售合作；乙方以C62112XXXX6713XXXX7283《采矿许可证》及相关采矿的全部合法手续、已经取得开采使用权的矿山及二十亩左右的土地使用权加入合作。双方不再另行成立公司，以乙方在工商行政管理机关登记注册的名称(岷县XX公司)为合作期间对外名称。合作期间由甲方进行管理工作，乙方负责协调管理。二、合作期限：合作期限为两年，即2009年9月1日至2011年8月31日。三、双方的权利与义务：1、甲方负责合作期间的设备购买及安装(所有权归甲方所有)，负责生产和销售，负责合作期间的XX员管理，负责合作场地的平整及所需资金的投入。2、乙方负责协调、处理合作场地的进入、使用及周边村民(居民)的一应情况(诸如：干扰施工、阻拦、设置障碍等)，负责诸如：工商行政机关、税务管理机关、环境保护部门、安监、城市综合治理、河道管理部门、公安等部门的协调工作，负责协调办理采矿所需炸药及爆破工作的一应手续。3、财务由双方共同管理，甲方选派财务主管，双方均有查账权、知情权，双方在每季度末共同核对账目，并签字确认。4、甲方应当保证所需资金的落实，不影响合作项目的顺利进行。5、乙方应保证所使用的矿山符合国家法律、法规的规定，符合当地政府的政策规定，不存在违法违规经营使用，并应根据合作的具体情况保证此采矿范围内的生产规模及采矿面积随时满足矿石用料的需要，并及时办理增补手续，并应根据合作的需要及时办理土地租用的扩大，同时负责协调新增土地周边村民(居民)的情况。6、双方为独立核算，不为对方的债务承担偿还责任，不享有对方的单独债权；双方均应保证不用此合作的财产设备为自己的账务或他XX的债务做抵押、担保、保证等行为。四、利润的分配：1、按照纯利润的甲方百分之八十，乙方百分之二十的比例进行分配。2、双方在外欠资金回笼后，备留生产资金部分流动资金后，按照分配比例进行分配。3、如因甲方的生产、销售原因所致，未达到双方预期纯利润，甲方保证每年分配给乙方不低于一百五十万元的收入。双方还约定了保密事项、合同履行、违约责任、争议解决及其他内容。协议达成后，冠通XX即以XX公司名义在XX公司场地投资安装碎石机、变压器以及监控设施等生产设备；购置了XX车2台、解放车4台及部分办公设施；修建活动板办公用房三幢24间，炸药库1间等生产用房。XX公司协调好进场及与工商、税务等部门的手续和周边的关系后，冠通XX投产开矿并生产销售。XX公司没有参与公司财务的管理，亦未按季度对生产经营账目审核签字。

2010年10月，后XX将其全部股权转让给了房XX，XX公司的法定代表XX由后XX变更为房XX，并在岷县工商行政管理局办理了变更登记手续。同时后XX与房XX及冠通XX代表达成协议，约定房XX继续履行后XX与冠通XX签订的《合作协议》，转让后公司（即XX公司）不承担后XX任职期间的债权债务。2010年10月26日，XX公司办理了第二个采矿许可证，变更了采矿地址。2010年11月11日，双方协商决定石料开采及生产停止运转，所有资产由双方共同承担安全。2011年8月31日合作协议期满，双方未对联营期间的资产及债权债务进行清算。庭审中，双方当事XX均认可针对联营企业的债务纠纷正在另案诉讼中。

2012年5月18日冠通XX提出鉴定申请，就双方联营财产及债权债务申请审计清算，经依法委托甘肃XX公司进行鉴定，该公司作出了甘金会鉴字[2012]第14号报告书，鉴定结论为：1、提供的会计资料，基本能反映联营石料厂的投资情况，不能反映出两年联营经营成果。2、冠通XX在两年联营期间，购置固定资产金额XXX.4元（除有少量白条抵账）基本真实可信。3、联营期间，双方都未能严格按协议执行，会计未反映生产成本账、产成品账、主营产品销售收入账、本年利润账。只反映了联营期间的期间费用、管理费用、营业费用和制造费用。联营期间发生的费用可视同经营亏损。由于资料提供方提供的资料的局限性和不完整性，所以也就不可能全面、完整地反映出两年联营的经营成果。该鉴定报告书附件二：2012年7月19日，鉴定机构甘肃XX公司会同定西市中级XX民法院技术室相关XX员，前往联营企业所在地岷县茶阜乡采矿现场实地了解投入固定资产情况，记载：由于岷县茶阜乡采矿现场5月10日遭受历史上特大泥石流灾害，两月后的现场，泥石流灾害后情况十分明显，施工现场房屋倒塌，设备毁损十分严重。清点情况：1、现场施工房屋已不存在，炸药库房已拆除，两台变压器已毁损。油罐已破损不堪。2、运矿石用的车辆、两辆XX、四辆解放已严重损坏。3、矿石破碎机一台套，操作间、监控设备等由于泥石流灾害已严重损坏。4、现场清点，发现有账外固定资产四台件，一台50装载机、两辆XXX自卸车、一台矿石钻空机，也都已破损。5、皮卡车、广本轿车、电脑，现场已不存在，据说已由投资方开走或带走。

原审法院认为，冠通XX、XX公司之间签订的《合作协议》，符合《中华XX民共和国民法通则》第五十二条之规定，应认定双方之间形成合伙型联营法律关系。按照协议约定的期限，双方的联营关系已于2011年8月31日终止，但双方未进行清算。由于双方在联营合作期间未能严格履行合作协议约定的权利义务，而由合作一方冠通XX单方管理联营企业账务，且企业账务不规范，没有严格遵守企业财务会计制度，会计未反映联营成本账、产成品账、主营产品销售收入账、本年利润账等，而现有的账务资料具有局限性和不完整性，不能全面、完整地反映出两年联营的经营成果，对于实际投入联营企业的货币资金、联营企业的债权债务以及盈亏均无法得出明确具体的鉴定结论。也就是说，即使委托专业机构鉴定，该联营企业的资产及债权债务仍无法查清，双方分派盈亏没有可参照的标准，缺乏划分责任的前提与基础，由此导致的不利后果应由联营双方自行承担。在此情形下，冠通XX要求拉回设备、由双方分享债权、分担经营亏损的诉讼请求缺乏事实及法律依据，其请求不予支持。XX公司关于要求冠通XX清理联营期间所欠XX工工资、税费、资源费、办理第二个采矿证的费用、以及要求冠通XX兑现合作保底款项、赔偿损失等辩称理由，因其未提出反诉，也未提供相关证据证实，原审法院不予采纳。据此，依照《中华XX民共和国民法通则》第五十二条，最高XX民法院《关于审理联营合同纠纷案件案件若干问题的解答》第七条、《中华XX民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高XX民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回冠通XX的诉讼请求，案件受理费39562元，鉴定费45000元，由冠通XX负担。

一审判决送达后，冠通XX不服,提起上诉称：1、原审法院处理本案未能保护当事XX的合法权益，查明事实不分是非，适用法律不当。冠通XX主要诉请终止联营，清退投入的设备等固定资产。XX公司以要求冠通XX支付固定利润和赔偿实际控制XX收购股权的损失为抗辩理由，拒绝清退原投入的固定资产，原审判决未认定与冠通XX诉讼请求相关的事实。2、一审判决认定双方当事XX均认可针对联营企业的债务纠纷正在另案诉讼中之事实错误，该纠纷并非联营企业的债务诉讼。冠通XX驻联营企业负责XX聂XX，代表联营企业将石料开采劳务施工部分分包给杨XX，将承包施工款均支付给杨XX，由其向劳务施工XX员计发劳务工资。联营企业停产后，郑XX等二XX向岷县法院起诉，要求聂XX支付拖欠工资约三万元，该案经岷县法院一审、定西中院二审发回后，郑XX等撤诉后又起诉，经岷县法院一审后，定西中院二审又裁定发回,始终未能形成生效判决。即使起诉劳务工资属实，也不影响清退冠通XX投资，可按联营双方对外债务承担连带清偿责任的规定，由联营双方或者承担责任的主体按判决执行。3、原审法院适用最高XX民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条规定与判决结果相悖。合伙型联营法律关系应当适用第七条（二）款二项关于合伙经营组织的规定，即清退投资的前提条件就是经清偿债务有剩余的，本案无任何证据证明联营企业对外负有债务。合作协议明确约定冠通XX对投入的设备拥有所有权，合同期满归冠通XX所有，因此联营到期后，应当按约定的盈余分配比例清退冠通XX原投入的设备资产。本案经会计事务所清算，证明联营企业无对外债务，原审判决概括性地适用“解答”第七条，驳回冠通XX的请求，显然错误。4、原审判决对清算报告断章取义，显失公正。原审判决认定2012年5月18日冠通XX就联营财产及债权债务申请审计清算，经依法委托进行鉴定，然而在判决理由中却以“双方未进行清算”为由，为判决驳回冠通XX请求留下伏笔。鉴定结论得出基本能反映联营石料厂的投资情况，以及冠通XX购置固定资产金额及设备明细，原审判决中认定“即使委托专业机构鉴定，该联营企业的资产及债权债务仍无法查清”，将清算报告中关于联营账务未记产成品账陈述为冠通XX单方管理联营账务不规范、未遵守会计制度，并将仅有冠通XX单方面账务资料的局限性作为理由，得出联营实际投入货币资金、联营企业债权债务、盈亏无法查清的结论。5、原审判决将联营企业所负债务和XX公司独立诉讼请求混为一体，自相矛盾。原审法院多次询问XX公司能否提供主张费用的证据，其未提交任何证据。在委托鉴定清算中，原审法院告知XX公司向鉴定机构提交资产投入、对外债务等证据资料，其亦未提交。原审判决将XX公司的辩解认定为联营企业对外负有的债务，在处理中又将其辩解认定为可以反诉的请求，同时认为XX公司未提供相关证据，判决结果自相矛盾。合作协议保底条款由于联营亏损，保底无效，冠通XX无义务支付。联营企业停产已超过两年，就算对外负有债务，已经超过诉讼时效。请求判决撤销一审判决,改判：XX公司返还冠通XX投入的机械设备，包括碎石机1套、解放车4台、XX车2台、油鑵1台、变压器2台、50装载机1台、XXX自缷车2辆、矿石钻空机1台；XX公司向冠通XX承担联营企业亏损192443.72元。一、二审案件受理费、鉴定费由XX公司承担。

XX公司答辩称：承认冠通XX有投入，但认定XX公司只投了30万元不正确。双方共同征的地，所有经营都是聂XX一个XX负责的，公司账务混乱。请求驳回上诉，维持原判。

本案二审查明的事实与原审法院认定一致。

本案二审中冠通XX当庭放弃了请求XX公司向冠通XX承担联营企业亏损192443.72元的上诉请求。

本院认为：冠通XX与XX公司之间的联营关系终止后，双方应当对联营期间的债权债务进行清理。最高XX民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款（二）项规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”。甘肃XX公司对双方联营期间的投入及债权债务进行清算的审计结果，虽然未反映出两年的联营经营成果，但亦未反映存在联营债务的情况，XX公司亦未提供证据证明存在债务，故冠通XX要求清退其投入联营的财产的上诉请求成立，应予支持。鉴于联营企业所在地岷县XX遭受特大泥石流灾害后，冠通XX投入建造的施工房屋、炸药库等均已不存在，投入的机器设备也遭到损坏，原物已无法全部返还，故XX公司应当将残留的机械设备返还给冠通XX。由于冠通XX当庭放弃了要求XX公司承担亏损的请求，对该上诉请求不再进行审理。XX公司称存在其他联营债务以及投入和损失，但未提供相应的证据，亦未提起反诉，故其主张本院不予支持，XX公司如有新的证据，可另行主张。XX公司主张的150万元的合作保底款项，因该合同条款违反了最高XX民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定，应当确认无效，XX公司的该主张本院不予采纳。

综上，一审认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华XX民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、最高XX民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销定西市中级XX民法院（2012）定中民二初字第10号民事判决；

二、岷县XX公司于本判决生效后十日内返还河北XX公司投入的机械设备残留物（以审计报告附件二中2012年7月19日岷县茶阜乡采矿现场资产清点清单为准，包括碎石机1台套、解放车4台、XX车2台、油鑵1台、变压器2台、50装载机1台、XXX自缷车2辆、矿石钻空机1台）。

一审案件受理费39562元，鉴定费45000元，二审案件受理费39562元，合计124124元，由河北XX公司负担30%即37237.2元，岷县XX公司负担70%即86886.8元。

本判决为终审判决。

审判长 林恒春

代理审判员 周雷

代理审判员 杨X

书记员 魏万武