超过法定退休年龄受到的职业伤害能否认定工伤，在实务和理论方面都存在较大的争议，笔者认为，是否认定工伤的实质焦点是超过法定退休年龄的劳动者是否可以与用人单位建立劳动关系问题。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系的，其职业伤害应可以认定为工伤，否则不适用《工伤保险条例》调整认定为工伤(本文不讨论符合《工伤保险条例》规定的非劳动关系的人事关系工伤认定情形)，应该通过民事法律关系等渠道解决伤害赔偿问题。
超过法定退休年龄的劳动者与用人单位是否建立劳动关系，本文仅探讨因年龄问题是否成立劳动关系的问题，对于其他影响劳动关系成立的要素不在探讨之列。事实上，超过法定退休年龄的某些劳动者依据法律法规规定经人力资源和社会保障行政部门审批延长退休年龄的，其与用人单位之间劳动关系存续，社会保险关系亦存续，发生职业伤害应适用《工伤保险条例》认定工伤。对此，没有争议。但对于那些超过法定退休年龄又未有延长退休年龄审批的劳动者与用人单位是否建立劳动关系的观点却是对立的。
